Теория и история обыч...

монография

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РОСТОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

Г.Г. НЕБРАТЕНКО,
Е.И. КУКСЕНКО

ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ОБЫЧНОГО ПРАВА
ДОНСКИХ КАЗАКОВ

Ростов-на-Дону
Издательство Ростовского университета
2005

УДК 34(09)
ББК 67.0:67.3+63.3 (2РОФ-4Рос)
Н 39

Печатается по решению редакционно-издательского совета Ростовского государственного университета

Рецензенты:
доктор юридических наук,
доктор исторических наук, профессор
Рассказов Л.П.

кандидат юридических наук, доцент
Крыгина И.А.

Небратенко Г.Г., Куксенко Е.И.
Н 39 Теория и история обычного права донских казаков. –
Ростов н/Д: Изд-во Рост. ун-та, 2005. – 248 с.

ISBN 5–7507–0156–3

Монография представляет собой попытку научного анализа обычного права донских казаков (XVI – начало XIX вв.), осуществляемого в теоретико-правовом и историко-правовом аспектах.
Предлагаемое издание является вкладом в углубление научных знаний об обычно-правовых системах, функционировавших в догосударственный период развития общества, а также после появления государства.
Результаты научного исследования могут быть использованы в процессе совершенствования нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность российского казачества, а также при преподавании учебных дисциплин «Теория государства и права», «История государства и права России и зарубежных стран», специального курса «История донского казачества».
Рекомендуется научно-педагогическому составу и обучаемым, а также членам реестровых и общественных казачьих формирований.

© Небратенко Г.Г., 2005
© Куксенко Е.И., 2005
© Издательство Ростовского университета, 2005
ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение

Часть I
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Глава 1. ПОНЯТИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА
Глава 2. СУЩНОСТЬ, ПРИЗНАКИ И СВОЙСТВА ОБЫЧНОГО ПРАВА
§ 1. Сущность обычного права
§ 2. Признаки обычного права донских казаков
§ 3. Свойства обычного права

Глава 3. НОРМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ У ДОНСКИХ КАЗАКОВ
Глава 4. ИСТОЧНИКИ ОБЫЧНОГО ПРАВА ДОНСКИХ КАЗАКОВ
§ 1. Обычай
§ 2. Юридический прецедент
§ 3. Договор

Часть II
ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОБЫЧНОГО ПРАВА ДОНСКИХ КАЗАКОВ

Глава 1. СУБЪЕКТ ОБЫЧНОГО ПРАВА И ЕГО ВИДЫ У ДОНСКИХ КАЗАКОВ
Глава 2. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ВОЙСКА ДОНСКОГО
§ 1. Политический суверенитет
§ 2. Территория
§ 3. Институты власти
§ 4. Обычное право как базовый регулятор правосубъектных отношений (правовой суверенитет)
§ 5. Консолидированное по самоуправляемым общинам население
§ 6. Агрессивная военно-политическая деятельность, компенсировавшая недостатки экономического развития
§ 7. Автономия в области реализации духовных потребностей
Глава 3. ЮРИДИЧЕСКИЙ СТАТУС КАЗАЧЬЕЙ ОБЩИНЫ
§ 1. Органы местного самоуправления
§ 2. Регулирование правосубъектных отношений обычно-правовыми нормами партикулярного действия (станичным правом)
§ 3. Политико-правовое межобщинное взаимодействие
§ 4. Военно-корпоративный принцип консолидации общины
§ 5. Прирост населения вследствие миграционных процессов
§ 6. Коллективная собственность на земли, недра, воды, биологические ресурсы
§ 7. Временные казачьи общины
Глава 4. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНДИВИДА
§ 1. Донские казаки
§ 2. Неказачье население Войска Донского
§ 3. Иностранцы
Заключение
Литература

ВВЕДЕНИЕ

Происходящие в настоящее время изменения в российской правовой системе и отход от нормативной концепции права обусловили необходимость выработки новых подходов к осмыслению функциональной роли права в жизнедеятельности государства, общества и личности. Поиск путей к достижению целей правовой реформы осуществляется с использованием традиционного наследия Российского государства. В этом смысле идея возрождения казачества, в свое время внесшего серьезный вклад в расширение границ и защиту интересов России, находит поддержку как в правительственных кругах, так и у значимой части населения страны. Оптимизируя деятельность по возрождению казачества, Указом Президента Российской Федерации «Об Администрации Президента Российской Федерации» от 25 марта 2004 г. № 400 в составе администрации главы государства была учреждена должность советника по вопросам казачества, который одновременно является председателем Совета атаманов войсковых казачьих обществ России. Многие казачьи объединения входят в структуру администраций субъектов Российской Федерации. К настоящему времени активно реализуется государственная политика по реабилитации казачества, проводится законотворческая работа по определению основ государственной службы, к которой целесообразно привлекать реестровые и общественные казачьи объединения.
Исследование основанных на обычаях регулирующих общественные отношения правил поведения донских казаков представляет собой уникальную возможность проследить эволюцию системы обычно-нормативного регулирования протогосударственного общества, что обусловливает проведение сравнительных теоретико-методологических изысканий для нахождения оптимальных юридических решений не только в определенных социально-экономических условиях, но и в контексте культурного развития российского общества. Для выявления историко-правового наследия и возможной его рецепции необходимо с помощью научного анализа реконструировать систему обычного права донских казаков.
Результаты всестороннего изучения рассматриваемых в контексте предлагаемой работы проблем лежат в плоскости решения практических задач, поскольку применение обычного права (в его возрожденном виде) сыграет важнейшую роль в проведении правовой реформы во многих субъектах Российской Федерации, особенно в Южном федеральном округе, станет действенным средством в урегулировании этносоциальных конфликтов.
Наконец, актуальность исследования обычного права казачества определяется тем, что данная деятельность позволит раскрыть механизм эффективности правового регулирования и его роль в социальной регуляции как необходимые условия для формирования правового государства и гражданского общества. Сегодняшняя гражданская позиция официального казачества, добивающегося не льгот и привилегий, а возложения на себя обязанностей по охране Государственной границы Российской Федерации, обеспечению правопорядка, выполнению различных общественно-регулятивных функций, заслуживает одобрения. Однако расширение сферы деятельности казаков должно обосновываться историко-правовой практикой, имевшей место в давние времена или хотя бы получившей широкое распространение в недалеком прошлом.
Хронологические рамки исследования охватывают XVI – начало XIX вв. Нижняя рамка определяется временем образования на территории Донского края стационарных казачьих общин, в рамках которых осуществлялся генезис обычного права, а верхняя – фактическим распространением действия российского законодательства на большинство видов общественных отношений у казаков.
Территориальные рамки исследования определяются границами Донского казачьего войска, подавляющую часть населения которого составляли казаки. До XVIII в. границы ареала проживания донских казаков не носили формально-зафиксированного характера, определяясь преимущественно в вербально-договорном порядке. В 1793 г. после проведения генерального межевания края местному казачеству была дарована «Жалованная грамота об утверждении границ Земли Войска Донского», фактически установившая пределы действия обычного права донских казаков.
Основополагающие начала научного исследования обычного права закладывались в России еще XIX в., когда представители государственной власти, а затем и научной элиты, пришли к мысли о необходимости не просто изучать обычное право, но и применять его в законотворческом процессе. В 50–60 гг. того же столетия появились первые монографические исследования, посвященные обычному праву. В 70-х гг. XIX в. – начале XX в. эта работа стала осуществляться с новой силой, так как к ней подключились великие представители теоретико-правовой мысли: М.Ф. Владимирский-Буданов, Н.П. Загосткин, А.Ф. Кистяковский, М.М. Ковалевский, Ф.И. Леонтович, И.Г. Оршанский, С.В. Пахман, Л.И. Петражицкий, Ф. Регельсбергер, Н.К. Ренненкампф, В.И. Сергеевич, Е.Н. Трубецкой, Е.И. Якушин и другие, труды которых имели фундаментальное значение для формирования теории обычного права в российском правоведении [20; 37; 55; 88; 89; 91; 96; 109; 119; 131].
В этот же хронологический период увидело свет единственное масштабное издание, посвященное прикладному обычному праву донских казаков [105].
В советской юридической науке, где безраздельно господствовала марксистская доктрина, определявшая доминирование этатического направления, интерес ученых традиционно связывался исключительно с государством, и вплоть до середины XX столетия внимание к проблеме обычного права было сравнительно невелико.
Концептуальные изменения в отечественной юридической науке, произошедшие во второй половине XX в., привели к активизации научного интереса к проблемам обычного права. Особым объектом научного интереса становятся исследования в области обычно-правового регулирования не только народов нашей страны, но и многих африканских, а также азиатских государств. Среди известных ученых указанного периода необходимо назвать С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.Н. Денисова, В.А. Зибарева, Л.С. Зивса, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, Л.И. Куббеля, М.Н. Кулажникова, Г.И. Муромцева, А.И. Першица, Е.И. Синицыну, М.А. Супатаева и других [7; 16; 29; 38; 39; 48; 52; 60; 83; 90; 110; 113].
Одновременно с получением и систематизацией прикладных исследований об обычном праве широкого спектра этносов в советском правоведении имело место нивелирование его фундаментальной теоретико-методологической составляющей. Вся система обычно-правового регулирования, функционировавшая до момента генезиса государства, признавались внеправовой, а значит, находившейся преимущественно в сфере исследования историков и этнографов.
Новый всплеск научного интереса к изучению обычного права был связан с явлениями, предшествовавшими и сопутствовавшими распаду Союза Советских Социалистических Республик, крушению основополагающей роли марксистско-ленинского учения, признанию множественности подходов к проблемам эволюции государства и права. Важное значение для проведения последующих исследований рассматриваемой проблемы имеют фундаментальные разработки основ теории обычного права, подготовленные в постсоветский период: К.А. Алимжана, Е.И. Дулимова, И.М. Зельцера, Р.-М.З. Зумбулидзе, В.А. Кряжкова, А.И. Ковлера, А.Д. Лопухи, Г.В. Мальцева, А.И. Поротикова, Ю.И. Семенова, Л.Г. Свечниковой, Д.Ю. Шапсугова и других [8; 32; 33; 56; 59; 66; 69–73; 107; 106; 126]. Результаты этой работы стали достоянием современной юридической науки.
Однако, мы считаем, что пока еще не достигнуто единого понимания ряда ключевых аспектов обычного права, опираясь на которые можно унифицированно анализировать различные обычно-правовые системы. При наличии публикаций по теории обычного права, а также по истории Донского казачьего войска, рассматриваемые в монографии проблемы до настоящего времени не получили необходимого освещения. В работах, посвященных теории обычного права, не рассматривалась эволюция обычного права донских казаков, а в трудах регионоведческой направленности комплексно не изучалось традиционно-правовое наследие Дона.

ЧАСТЬ I

ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЙ
АНАЛИЗ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Глава 1. ПОНЯТИЕ ОБЫЧНОГО ПРАВА

Так сложилось, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке не выработано единого представления о праве, отчего многие проблемы, касающиеся правопонимания, едва ли не стали вечными и неизменными. В полной мере эта ситуация касается «обычного права». Достаточно долго обычное право считалось безнадежно отжившей субстанцией, практически не находящей отражения в современности, во многом «стерой из народной памяти». Подобное умозаключение, хотя и являлось преждевременным, но, тем не менее, отражало реальную картину дел, сложившуюся перед закатом советской государственности в республиках бывшего СССР. Главной причиной этого стало то, что к середине XX в. применение обычного права было практически прекращено.
Однако разрушение в конце 80-х гг. XX в. идеологической надстройки Советского Союза и последующий его распад вызвали необратимые процессы самоидентификации населения по этническому и конфессиональному признакам. Поэтому в начале 90-х гг. XX в. актуальность обычного права как одного из регуляторов общественных отношений начала реанимироваться. Его восприятие как архаичной формы права, присущей обществу на ранних стадиях эволюции, признавалось не соответствующим настоящей действительности, а представление как о совершенно неразвитой системе нормативного регулирования – несостоятельным [16, 129; 126, 251]. Более того, профессор Д.Ю. Шапсугов высказал мнение, что содержание обычного права с точки зрения его реальных правовых компонентов оказывается более богатым, чем то содержание права, которое оно имеет в рамках сугубо нормативного понимания, преобладающего в современной теоретико-правовой литературе [126, 252].
На этом фоне в начале 90-х гг. XX в. стремление РСФСР стать демократическим правовым государством обусловило необходимость создания правовой системы, наиболее адекватно отвечающей потребностям государства, общества, отдельных этнических групп и индивидов. Появилась потребность в создании более тонкой надстройки, издании законов, чувствительных к реальностям бытия этносов [59, 20]. Однако за более чем семидесятилетний период существования советской власти из генетической памяти народов исчезло объективное представление о своем обычно-правовом наследии, что обусловило всплеск научных исследований по соответствующей тематике. Однако даже сейчас нет оснований утверждать, что, несмотря на значительное количество публикаций, уже созданная теория обычного права, определяет хотя бы основные параметры типичной обычно-правовой системы и ее компоненты, а также их системные связи, социальные функции. Достаточно сказать, что значительная часть норм обычного права разных народов пока еще остается просто неописанной и поэтому не введена в научный оборот.
Совокупность вышеперечисленных фактов до сих пор порождает всевозможные спекуляции и подтасовки, когда радикальные идеи в восстановлении исторической справедливости, развитии национального или религиозного самосознания опираются на необходимость следовать якобы праву предков или «зову крови». Подобные проявления не прошли стороной «Тихий Дон», где на волне «либерализации» на рубеже 80–90-х гг. XX в. в ряды казачьего движения просочились авантюристы, криминальные элементы, политиканы и дельцы, которые стали требовать пересмотра государственных и административных границ, воссоздания казачьих областей, возмещения ущерба всем потомкам казаков и т.д. [118, 25]. Такая в корне неверная постановка вопроса увела общественное мнение в лоно нигилизма. Хотя сама идея возрождения казачества, подсознательно ассоциирующаяся с укреплением государственности России, достойна не только существования, но и всеобъемлющей поддержки.
На первоначальном этапе проведение настоящего исследования затруднялось отсутствием в юридической науке единого понимания обычного права как самостоятельной формы права. Русские правоведы XIX в. основными источниками права считали закон и обычай. Оба этих источника рассматривали как самостоятельные и равноправные, по крайней мере, в сфере частного права [8, 20]. Некоторые представители западной политической антропологии считают обычное право правом, рассматривая его как «предправо» или «протоправо» [66, 11]. Представители исторической школы права Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи отмечали, что обычное право является одной из самостоятельных форм права, не уступая по своему значению законодательству, а зачастую и превосходя его [12, 15].
В учении Г.Ф. Шершеневича обычному праву отводилась роль одновременно самостоятельного и дополнительного правового источника, который формировался автономно и становился обязательным без участия государства. По сути рассматриваемой проблемы профессор В.С. Нерсесянц отмечал, что все правовые формы и проявления от самых примитивных до развитых и зрелых в принципе и по существу относятся к праву в целом [84, 27]. Однако «правоприменительный баланс» между обычным и позитивным правом не является постоянным. С появлением государства он меняется в сторону значительного усиления роли последнего. Одновременно с этим происходит инволюция прежних обычно-правовых институтов, обычное право приобретает статус факультативной, а в последующем латентной формы общественного регулирования. Некоторые обычаи после определенной модификации получают государственное санкционирование, нося в современной теории права название «правовых обычаев».
Данный процесс можно проследить на примере донского казачества, у которого регулирование правосубъектных отношений вплоть до конца XVII вв. осуществлялось исключительно с помощью местного обычного права, легитимность которого признавалась соседними народами и государствами, в том числе Московским царством [42, 88]. К примеру, в грамоте от 22 октября 1625 г. «Войску Донскому» предлагалось «воровских атаманов и казаков, ходивших на Волгу и Яик унять, наказав по своему суду, как на Дону повелось». В грамоте от 29 мая 1660 г. казакам предлагалось разорить до основания «воровской городок» Рыгу, разбойников же с атаманом и есаулом по войсковому праву подвергнуть смертной казни. В грамоте от 1667 г. (без обозначения месяца и числа) московский царь требовал «унять» Степана Разина, а с остальными зачинщиками восстания «поступать великою войсковою грозою по казачьему праву».
В грамоте от 8 октября 1673 г. повелевалось «…в верховые городки, тамошним атаманам и казакам послать листы, чтобы они беглых ратных людей к себе не принимали, а в пограничные городки не пропускали… с таким подтверждением, чтобы за неисполнение сего указа подверглись ослушники жестокому по вашим казачьим правам наказанию». В грамоте на Дон от 31 июля 1677 г. царь приказывал «своевольникам учинить по войсковому праву наказание, кому до чего доведется». Даже в начале XVIII в. царь Петр I, запрещая казакам принимать на Дону беглых крепостных крестьян, указывал: «В каком городке за утайкою такие новопришлые люди сыщутся, того городка атаману, а с ним лучшим людям по казацкому войсковому праву учинена будет смертная казнь, а городок будет разорен и от юрта ему откажут».
Причиной того, что московские цари требовали вынесения наказания казакам исключительно по «войсковому праву» являлось то, что субъекты местного обычного права находились вне юрисдикции российского правосудия. Для наказания казака по «царскому законодательству» требовалось специальное разрешение Войскового круга. К примеру, в 1706 г. в разгар «Астраханского бунта» войсковой атаман Аким Филипьев информировал Царицынского воеводу «откроется кто в заговоре из донских казаков, таковых… вешать, не спрашивая войскового разрешения» [102, 171].
Между тем в отдельных случаях московское правосудие выходило за пределы своей компетенции, применяя к казакам нормы российского законодательства. В 1581 г. был казнен атаман Митя Бритоус за нападение на русского посла Перепилицина. За активные военные действия против Турции и Крыма власти арестовали в Москве в 1625 г. атамана Алексея Старого, а в 1630 г. – атамана Наума Васильева и некоторое время держали их в ссылке. 6 июля 1671 г. в Москве был казнен Степан Разин, а 9 мая – предводители донских раскольников Самойла Лаврентьев и Кирей Чурносовый [31, 61]. Но подобные случаи до начала XVIII в. были скорее исключением из общепринятой практики, причем подвергшиеся наказанию казаки были схвачены в пределах Московского царства или же экстрагированы российскому правосудию по решению Войскового круга.
После подавления Булавинского бунта 1707 г. Войско Донское окончательно и бесповоротно вошло в состав Московского царства, поэтому российское законодательство стало в крае доминировать, а обычное право – инволюционировать. Как отмечает А.И. Агафонов, включение земли Войска Донского в состав государства привело к постепенному вытеснению обычного права на периферию повседневной жизни. С 20-х гг. XVIII в. «имперское законодательство» стало активно проникать, вначале на уровне войскового, а вскоре и местных органов власти и управления. Однако еще в течение длительного времени большинство общеимперских нормативных актов являлись не обязательными для исполнения, если в них прямо не предписывалось, что они распространяют свое действие и на Войско Донское. Большая часть таких указов и царских грамот воспринималась донским правительством к сведению и, как правило, не исполнялось. В подобных случаях в Войске продолжали действие более ранние предписания [69, 12]. Но сфера действия нормативных актов была крайне незначительна. Законодательство в основном регулировало вопросы управления регионом, обеспечения прав и привилегий донских казаков, несения ими воинской повинности, а также воспрепятствования незаконной миграции на Дон. Подавляющая часть общественных отношений по-прежнему регулировалась обычным правом, являвшимся практически весь XVIII в. наиболее востребованным юридическим источником.
В последней четверти XVIII в. процесс расширения сферы действия российского законодательства на Дону приобрел более целенаправленный характер. Он не сопровождался «слепым» распространением норм позитивного права, а характеризовался разработкой целого ряда законодательных актов специального локального назначения, содержавших комплекс правовых обычаев. К 1823 г. нормативно-правовые акты и «полезные» с точки зрения законодателя обычаи были систематизированы в проект «Положения об устройстве Войска Донского», утвержденный в силу ряда причин только 26 мая 1835 г. Этот межотраслевой кодифицированный правовой источник регулировал правосубъектные отношения на Дону вплоть до второй половины XIX в., дозволяя на уровне казачьих станиц применять нормы обычного права.
Поддерживая мнение ведущих отечественных правоведов, попробуем синтезировать дефиницию обычного права. В отечественной науке на протяжении длительного времени под влиянием марксистского учения вопрос о происхождении права рассматривался в одной плоскости с происхождением государства, поскольку считалось, что у государства и права общие причины и условия возникновения, связанные с формированием частной собственности, разделением общества на диаметрально противоположные классы и наличием непримиримой борьбы между ними. Был выработан теоретический стереотип, согласно которому право в силу тех же причин, что и государство, появляется в мире и под воздействием тех же экономических, социальных и политических процессов, а условия, вызвавшие к жизни право, во многом аналогичны причинам, породившем государство. Из такой марксистской трактовки следовал вывод: право в своем происхождении зависимо и производно от государства, поэтому постановка вопроса о самостоятельном характере и первичности происхождения права являлась антинаучной и непродуктивной [115, 201].
В последние годы проблема происхождения права стала рассматриваться в качестве самостоятельного предмета познания, что дает возможность активно оспаривать выше представленную теорию. Право в действительности настолько сложное, многогранное и богатое общественное явление со всеми присущими ему автономными признаками, свойствами и чертами, что не может ни в своем происхождении, ни в функционировании попадать исключительно под влияние, давление государства. Право возникает и действует вовсе не потому, что существует государство и его правотворческие органы, а потому, что определенные общественные отношения, потребности, интересы не могут быть выражены, структурированы, реализованы нормально вне и помимо правовых форм. Они являются первой объективной и исторически-логичной причиной возникновения, существования и функционирования права [115, 126].
Представители социологического направления права Паунд, Эрлих и другие, а также известный ученый в области обычного права профессор Г.В. Мальцев утверждают, что фактически сложившийся в обществе порядок приобретает правовое значение независимо от государства и даже может вызвать отмену противоречащих ему норм права, установленных в порядке законодательной деятельности. Обычное право появляется раньше государства, способствует, а иногда противодействует его образованию и на протяжении длительного времени не просто сосуществует с публичной властью и судами, но и работает вместе с ними, служит им, часто вынуждено, приспосабливаясь к новым политическим институтам [70, 49].
По мнению Г. Пухта, появление обычно-правовых отношений связано с историческим возникновением и развитием конкретного народа, объединенного общим происхождением, местом жительства и языком. Право является результатом деятельности ряда поколений, т.е. представляет собой динамичное явление, которое живет, возникает и умирает вместе с народом, его создавшим [8, 17]. В период генезиса «древнего права» потестарная власть является продолжением только зарождающегося государства, а взаимодействие его субъектов формирует общие стереотипы поведения, ложащиеся в основу понимания права справедливости. Однако по причине того, что архаичная власть, как правило, ограничивается лишь поверхностным и спорадическим вмешательством в правовую сферу, она практически не оставляет после себя писаного законодательства, а только лишь обычаи.
Генезис права, выраженного его наиболее ранней формой – обычным правом, происходит еще в доклассовом обществе. С появлением социальных групп и свойственных им антагонизмов обычное право модернизируется под потребности текущей модели общественного развития, получая черты формального закрепления. Как отмечает Ф.Т. Селюков, под обычным правом следует понимать правила поведения, сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по различным основаниям (на основе совместного труда, быта, соседства, родства, общего этнического происхождения, воспитания и т.п.).
Таким образом, зарождение права происходит в одной плоскости с общественным прогрессом, а не в плоскости государства, к моменту возникновения которого действенная обычно-правовая система уже функционирует. Исходя из этого, генезис обычного права донских казаков начался с момента их консолидации и появления на геополитической карте региона. Хронологический период, в продолжении которого это происходило, и сопровождающие данное явление события представляются довольно туманно, так как на этот счет нет единого мнения даже в исторической науке, поскольку не сохранилось достоверных письменных источников. Когда же казачество вышло на широкую историческую арену, каким образом оно возникло, никто не мог дать ясный и точный ответ [11, 8]. Однако общеизвестно, что в первой половине XVI в. вдоль нижнего течения реки Дон уже существовало несколько казачьих поселений – городков, обладавших политическим суверенитетом, собственным правом и судом.
Рассуждая о содержании обычного права, следует рассмотреть важнейшие условия его возникновения. В данном вопросе существуют три наиболее значимые точки зрения. Сущность первой состоит в том, что право возникает только при наличии сформировавшихся обычаев, применяемых определенное время и вошедших в обиход социума, при этом состоянию внутреннего убеждения индивидов в необходимости их соблюдения отводится только второстепенная роль. По этому поводу профессор В.М. Хвостов отмечал, что под именем обычая разумеется юридическая норма, получившая обязательную силу вследствие долговременного ее применения на практике и привычке к ней народа.
Представители данной теории первостепенное значение в зарождении обычного права отводят обязанности субъектов следовать обычаям, основываясь на неоднократной их повторяемости. В этом случае субъективная сторона обычно-правовых отношений характеризуется привычкой индивидов следовать устоявшимся нормам, а определенный образ действий входит постепенно в привычку и человек испытывает на себе притягательную силу того, что совершается перед ним, и образует свой характер под впечатлением окружающей среды, повторяя то, что делают другие. Зарождение известного образа действий объясняется деятельностью отдельных лиц, направленной на достижение их целей и удовлетворение потребностей [49, 130]. Схожее мнение высказывал Г. Еллинек, утверждая, что источником обычного права является не санкционирующий его народный дух, общее убеждение в том, что что-либо есть право в силу внутренней необходимости, а безмолвный волевой акт народа – обычай, в силу которого фактически повторяющееся рассматривается как нормативное [35, 222].
Подобной точки зрения придерживался профессор В.И. Сергеевич, указывая, что самым первым и самым главным источником права в древности являлся обычай как творческая сила и обычное право как продукт этой творческой силы. Само же право определялось ученым как совокупность норм, применяемых в отдельных случаях в силу осознанного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им. Первыми «деятелями» обычного права были люди энергичные и сильные, а само право являлось «правом сильного» [109, 5–20].
Однако в рамках данной теории более умеренной позиции придерживался профессор Е.Н. Трубецкой, высказываясь так, что основное отличие между обычаями юридическими и неюридическими заключается в том, что юридическими должны признаваться только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответствующим образом ограничивают внешнюю свободу других лиц [119, 102–103]. Кроме того, низведение необходимости соблюдения юридических обычаев до уровня бытовой привычки не отражает реальной природы человека, всегда готового последовать не устоявшимся обычаям, а руководствоваться личной выгодой, если это не влечет за собой наступления негативных последствий.
Сущность второй точки зрения в отношении причин генезиса права заключается в утверждении, что оно образуется под воздействием убеждения народа в необходимости следовать установившимся правилам поведения из-за их полезности, в результате чего в социуме появляются конкретные обычаи. «Полное обнаружение этого понимания» состоит в том, что «чины народа» действуют согласно своему юридическому убеждению и сознанию, признают его посредством соблюдения и применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в основе общее убеждение, равноценно повторяется в одинаковых случаях, имеет свойства права [95, 28].
Известный исследователь права П.Г. Виноградов под обычным правом понимал совокупность таких норм, которые установлены не законодателем и не профессиональными юристами, а возникли из народного воззрения и санкционированы народной практикой [18, 92]. В этом случае субъективной стороной формирования обычного права признается общее правовое убеждение народа, основанное на сознании необходимости следовать установившимся правилам поведения в силу их полезности. Данной теории придерживался профессор Н.П. Загоскин, считая, что нормы обычного права вытекают из склада народного духа и мировоззрения, живут в его сознании, освещенные продолжительным и однообразным применением к тем или иным отношениям действительной жизни [37, 195].
В то же самое время в более ранних работах ученый высказывал противоположное мнение, говоря, что правовое сознание любого народа не получает значение права до тех пор, пока оно не будет выражено каким-либо образом во внешнем мире и не приобретет ту или иную материальную форму. Кроме того, уязвимость теории в целом заключается в том, что общее правовое убеждение у народа не может являться основным условием формирования обычного права, если оно не основывается на конкретных обычаях и не подкрепляется наступлением негативных последствий в случае их нарушения.
Третья точка зрения в осмыслении рассматриваемого вопроса, по нашему мнению, наиболее предпочтительная, объединяет два вышеизложенных подхода. Одним из ее сторонников являлся профессор Ф. Регельсбергер, который в своей работе «Общее учение о праве» отмечал, что «при образовании обычного права действуют совместно его внутренний и внешний моменты: убеждение в юридической природе нормы и осуществление этого убеждения в ряде постоянно повторяющихся действий» [96, 60].
Одним из авторов, наиболее полно раскрывающих положение данной теории, является известный исследователь права профессор П.Л. Карасевич. По его мнению, всякое общество людей, в котором выработалось данное правовое убеждение, руководствуется не только законами, но и рядом юридических норм, возникающих органически из жизненных отношений, незаметно, скрытно для нашего сознания и обнаруживаются в обычаях. Об обычном праве автор говорит, что это совокупность такого рода норм, которые возникают, живут и осуществляются в жизни общества, непосредственно от законодательной власти. Обычай и юридическое убеждение – два нераздельных, конститутивных элемента обычного права [12, 23–24].
Таким образом, наличие общего правового убеждения в необходимости следовать установленным правилам и существование обычаев, сформировавшихся путем многократного повторения юридически значимых действий, являются основными и равнозначными условиями генезиса обычного права. Очевидность этого утверждения не может вызывать сомнений, поскольку обычаи, не основанные на убеждении большинства социума в необходимости их исполнения, не влекут правовых последствий и не являются юридическими, а значит, не могут быть признаны в качестве источников обычного права. В то же самое время наличие общего правового убеждения у индивидов не имеет никакого значения, если оно не основывается на необходимости следовать конкретным обычаям.
Однако даже эта весьма устоявшаяся точка зрения не лишена определенных изъянов. В частности, она слишком идеализирует уровень правосознания в социумах, находившихся на ранних стадиях общественного развития. Для более детальной проработки рассматриваемой теории следует отдельно остановиться на основных причинах формирования у индивидов общего правового убеждения в необходимости следовать нормам обычного права. Среди них можно выделить наличие внешних условий, предопределявших соблюдение правил поведения, а также существование потестарной власти, обеспечивавшей выполнение обычно-правовых норм и карающей за их нарушение. Как отмечал А.М. Ладыженский, под обычным правом следует понимать совокупность правил внешнего поведения, которые рассматриваются индивидами как обязательные, на основании или непосредственно влияющих условий общественной жизни или какого-либо авторитета, исполняющиеся членами данного социума, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя в отношении нарушителей репрессивные меры [62, 173–183].
Данные факторы во взаимодействии выступали основными причинами формирования у населения Войска Донского общего убеждения в необходимости следовать нормам обычного права. Первый – определялся, в основном, военной опасностью, исходившей от соседних нехристианских народов (турок, татар, ногайцев, адыгов, калмык), которые угрожали разорением и даже уничтожением казачьих поселений. Нарушение порожденных этой угрозой обычаев могло повлечь самые негативные последствия. Далее, практически полное отсутствие реальной экономики и составляющих ее общественных отношений, в особенности аграрных, а также низкая плотность населения Войска Донского предопределили генезис целого комплекса обычаев, наличие которых собственно и обеспечивало в данных условиях существование казачьей общности. Их нарушение повлекло бы за собой уничтожение казачьего населения Дона.
Второй фактор, предопределивший формирование в Войске Донском общего правового убеждения в необходимости следовать нормам обычного права, характеризовался наличием потестарной власти в лице войсковых, походных, станичных, ватажных и проч. атаманов, пресекавших нарушения обычного права. Однако самым авторитетным и всесильным признавался сбор всех наличных казаков – Войсковой круг, а также круги частных казачьих обществ. Именно они выступали главными гарантами соблюдения норм обычного права, строго, но справедливо карая его нарушителей. Схожей научной позиции придерживается Е.И. Дулимов, утверждая, что в роли одного из главных средств воздействия выступало общественное мнение вооруженных членов сообщества, являющееся принудительной силой по обеспечению норм обычного права в случае их нарушения, которое можно приравнять к государственному принуждению. Обычное право как регулятор поведения казаков репрезентируется и через все формы их жизнедеятельности, такие как круги, станицы, войсковые подразделения [32, 62].
Произведенный выше анализ дает возможность сформировать определенное представление о генезисе права вообще и пополняет ранее собранные сведения о жизни социумов, находившихся на догосударственной стадии общественного развития. Итогом проделанной работы является ниже предложенная дефиниция. Обычное право представляет собою имеющую инволюционную природу первичную форму права, регулирующую общественные отношения в социуме на догосударственном этапе развития, которая основана на общественном императиве в необходимости соблюдения выработанных в процессе жизнедеятельности индивидов правил поведения, а также на осуществлении принуждения в отношении субъектов, их нарушающих. С появлением государства обычное право теряет общественно-регулятивное значение и происходит его замена нормами позитивного права.
В соответствии с этим обычное право у донских казаков продолжительный период времени являлось базовой, регулирующей общественные отношения формой права, основанной на общенародном убеждении в необходимости следовать выработанным путем неоднократного применения обычно-правовым нормам. После включения Войска Донского в состав Московского царства законодательство последнего распространилось и на донских казаков. В результате этого уже в XVIII в. обычное право донских казаков перестало превалировать, став соподчиненным российскому законодательству источником права. В последней четверти XVIII в. процесс замены обычного права донских казаков российским законодательством приобрел более стремительный характер. Он не сопровождался «слепым» распространением формально зафиксированных норм права, а характеризовался разработкой целого ряда нормативно-правовых актов локального назначения, содержащих в себе комплекс правовых обычаев. Нормативно-правовые акты конца XVIII – начала XIX вв., касавшиеся донского казачества, и «полезные» с точки зрения законодателя обычаи были систематизированы в межотраслевой кодифицированный правовой источник «Положение об устройстве Войска Донского», утвержденное 26 мая 1835 г.
В завершение необходимо отметить, что обычное право донских казаков являлось базовым элементном обычно-правовой системы Войска Донского. Ее научное исследование пополняет знания о таком типе права, как семья обычного (традиционного) права. Большинство обычно-правовых систем давно ушли в прошлое, а незначительная часть продолжают функционировать. Тем не менее в настоящий момент можно говорить о том, что семья обычного (традиционного) права относится преимущественно к историческому типу права. Однако сведения о правовой жизни народов, находившихся на протогосударственном этапе развития, свидетельствуют о том, что история права начинается задолго до того, как появился первый письменный памятник права.

Глава 2. СУЩНОСТЬ, ПРИЗНАКИ
И СВОЙСТВА ОБЫЧНОГО ПРАВА

§ 1. Сущность обычного права

Более или менее обобщенного, единого понимания сущности права в современной теории права обнаружить не представляется возможным, напротив, имеют место диаметрально противоположные позиции – от сугубо классового, до исключительно общечеловеческого понимания сущности данного общественного феномена. Между тем выделяются два основных подхода к сущности права: классовый (классово-волевой) и общесоциальный. Наряду с этими (основными) существует религиозный, национальный, расовый и иные подходы к сущности права. Иначе говоря, сущность права многоаспектна. Она не сводится только к классовым и общесоциальным началам. Поэтому в сущности права в зависимости от исторических условий на первый план попадает любое из вышеперечисленных начал [74, 101].
Прежде чем перейти к исследованию сущности обычного права, необходимо определить, правомерно ли ее исследование с использованием приемов и методов, применяемых для определения сущности права позитивного, ведь обычное право является одной из форм права, соотносясь с последним как частное и общее. По нашему мнению, такое тождественное сравнение правомерно, но только в тот хронологический период, когда обычное право выступало основным регулятором правосубъектных отношений, играя по социальному назначению равнозначную нынешнему законодательству роль, т.е. на протогосударственном этапе развития общества. Но с потерей обычным правом главенствующего общественно-регуляционного назначения подобное сопоставление становится недопустимым. Поэтому, определяя сущность обычного права донских казаков, необходимо оперировать эмпирическим материалом в хронологических рамках, верхний предел которых ограничивается концом XVII в. Период инволюции «древнего законодательства Дона» не может быть исследован в преломлении к проблеме сущности права.
Согласно сложившейся в правоведении практике сущность обычного права необходимо рассматривать с точки зрения ее объективного и субъективного выражения. Объективная составляющая заключается в регулятивном предназначении данного явления, регламентировавшем реализацию правосубъектных отношений и обеспечивающем в конечном итоге сохранение мира в социуме, а субъективная – в соблюдении интересов конкретных субъектов обычного права. Объективные и субъективные характеристики в совокупности и составляют сущность обычного права донских казаков.
В силу того, что обычное право создается самим социумом, то оно отражает общественные интересы. Поэтому сущность обычного права можно рассматривать с точки зрения общесоциального подхода. Однако, по нашему мнению, для ее исследования необходимо использовать принципиально иной «естественно-социальный подход», не применяемый для рассмотрения позитивного права. Отличие ествественно- от общесоциального подхода состоит в том, что обычное право не является выражением компромисса между классами, различными социальными группами или слоями населения, которые в догосударственном обществе выражены неявно и не имеют между собой острых антагонизмов. «Раннее право» формируется естественным путем несколькими поколениями индивидов без участия законодателя в привычном современнику смысле слова. Также обычное право обладает специфическими источниками внешнего выражения, главными из которых являются обычай, юридический прецедент и договор.
Познание сущности права не может быть простым и однозначным, поскольку право преломляет в себе все многообразие интересов и потребностей людей, определенным образом реагирует на характер экономического, социального, политического развития общества, отражает уровень цивилизации, культуры, духовности общества, учитывает все другие жизненные обстоятельства [68, 309]. Основное назначение обычного права, как и права в целом, заключается в том, чтобы регулировать социальные отношения в обществе, быть мерилом возможного, должного, допустимого и желательного поведения индивидов и социальных групп [66, 49].
Регулятивная сущность обычного права донских казаков заключалась в естественном характере его формирования и обеспечения, отражавшем корпоративные интересы подавляющего большинства населения Войска Донского. Местное право воспринималось индивидами не как общественный компромисс, а как выработанные в процессе практической деятельности обязательные к выполнению общественные предписания, с помощью которых достигалось согласие и состояние мира. «Естественносоциальная сущность» определяла наличие у индивидов значительной, опять-таки естественной свободы действий при реализации собственных интересов. Превалирующей целью существования обычного права являлось обеспечение привилегированного правового статуса казачества.
Однако реализация естественных прав могла нанести вред интересам других индивидов, какой-либо отдельной казачьей общине или в целом всему протогосударству. Так, к примеру, походы «за зипунами»1 в турецкие и крымские владения без согласования с Войском Донским или разбои на Волге, осуществляемые отдельными «гражданами» протогосударства, могли повлечь за собой прекращение выплаты царского жалования. Для недопущения и пресечения подобных негативных проявлений Войсковым кругом разрабатывались меры карательного характера. Эти меры могли быть направлены против конкретных индивидов или даже целых казачьих поселений.

§ 2. Признаки обычного права донских казаков

Как ранее отмечалось, обычное право является формой права, поэтому оно обладает отчасти тождественными позитивному праву признаками. При этом, по нашему мнению, под признаками необходимо понимать характерные черты и особенности обычного права как юридического явления, выступавшего в протогосударственном обществе базовым регулятором правосубъектных отношений.
На Дону в различные хронологические периоды обычное право имело и естественный, и волевой характер. В период поступательного развития местного права, т.е. с момента его генезиса и до конца XVII в. развитие осуществлялась естественным путем в процессе жизнедеятельности социума практически без волевого участия извне (атаманов и старшины). Творцом права выступал не условно обозначенный законодатель, скрывавший за собой конкретных разработчиков, а все общество – «войсковое товарищество». При этом обычно-правовые нормы вырабатывались в процессе реализации отдельных правоотношений, не имея определенной даты появления, или же немедленно вводились в оборот Войсковым кругом всех наличных казаков. Правотворчество Круга затрагивало только жизненно важные, безотлагательные и общественно значимые для всего Войска вопросы, имея императивный характер. Остальные же правосубъектные отношения регулировалась обычно-правовыми нормами, выработанными естественным путем. На уровне отдельных казачьих городков правотворческими функциями обладали станичные круги.
Тем не менее, на естественный характер развития права определенное влияние оказывали два фактора: геополитический и социально-экономический. Первый – характеризовался наличием на северо-востоке региона крупного православного государства – Московского царства, которое постоянно предпринимало попытки ограничить юрисдикцию Войска Донского – «казачий присуд»2. Внешнее воздействие на обычное право казаков до конца XVII в. носило опосредованную форму. При опосредованном воздействии государства, выражавшемся в различных социально-экономических мероприятиях, основным объектом воздействия является не само обычное право, а объективные условия его функционирования [8, 104].
Одним из главных рычагов воздействия на Войско Донское в указанный период был не правовой суверенитет казачества, а его отсталость в экономической сфере. В то же самое время политический суверенитет сохранялся за Войском Донским до последней четверти XVII в., поэтому присылаемые на Дон царские грамоты изначально носили диспозитивный характер. Однако во исполнение некоторых из них Войсковые круги принимали собственные императивные постановления. В частности, в 1627 г. под внешнеполитическим давлением Московского царства Войсковым кругом был установлен «заказ»3 на совершение казаками разбойных нападений на государственные и купеческие суда, следующие по рекам Волге и Уралу. Поскольку на граждан Войска Донского юрисдикция российского законодательства не распространялась, то «воровских атаманов и казаков» наказывали по «казачьему закону» в Войсковых кругах или на месте задержания. В 1660 г. был введен «заказ» на представление пристанища преступникам в казачьих поселениях. В конце 80–90-х гг. XVII в. войсковой атаман Фрол Минаев, внемля требованиям российского правительства, проводил гонения на старообрядцев, нарушая демократический обычай свободы вероисповедания казаков [23, 240–245].
Социальный фактор, воздействовавший на естественное развитие обычного права, заключался в возникновении во второй половине XVII в. противоречий между двумя основными общественными группами казаков: домовитыми и голытьбой. Домовитые – представляли собой меньшую по численности, но достаточно зажиточную часть общества, сосредоточившую по средствам участия в многочисленных военных походах значительные материальные блага. Они в основном являлись семейными и «природными казаками», т.е. рожденными на Дону или прожившими в крае продолжительный период времени [86, 24–25]. Голытьба же после отмены в России «Юрьева дня» и проведения патриархом Никоном церковной реформы стала буквально заполонять Верхне-донские станицы. Она не имела необходимых средств к существованию, не знала многих казачьих обычаев, стремилась использовать каждую представившуюся возможность поучаствовать в грабительских набегах, вопреки внешнеполитической обстановке и интересами Войска Донского. Голытьба в середине XVII в. имела определяющее большинство для доминирования на Войсковых кругах, а домовитые казаки то теряли инициативу в «войсковых делах», то вновь ее захватывали.
В 1667 г. малоимущие казаки во главе со старшиной Степном Разиным подняли восстание. В результате этого атаман Корнила Яковлев в нарушение демократических обычаев, касавшихся организации управления Войском Донским, лишился реальной власти [97, 98]. Однако после взятия в плен Разина и восстановления легитимности должности войскового атамана, важнейшие нормы обычного права продолжали систематически нарушаться [32, 79]. Сама экстрадиция «воровского атамана» московскому правосудию в 1671 г. грубо попирала важнейший юридический обычай, условно именуемый «с Дона выдачи нет!».
Возникновение внутрикорпоративных противоречий между казаками являлось фоном перехода к волевому характеру формирования местного права. Главной внешней причиной перехода стало политическое поглощение и включение Войска Донского в политико-правовое пространство Московского царства, внутренняя же – характеризовалась наступлением общественной аномии, т.е. возникновением непреодолимых противоречий между естественным существованием социума и возможностью практической реализации принципов этого существования. В течение XVIII в. эволюция обычного права донских казаков протекала уже при волевом участии российского правительства, войскового атамана и войсковой старшины. Войсковой круг потерял реальную власть и перестал играть роль трибуны рядового казачества [63, 48]. Таким образом, одним из признаков обычного права донских казаков с точки зрения хронологической перспективы развития являлся естественно-волевой характер его формирования, при этом переход непосредственно к волевому характеру ознаменовал собой вступление «казачьего права» в стадию инволюции.
Следующим признаком обычного права является то, что оно носило социальный характер, то есть было связано с обществом, составлявшим Войско Донское. Нормы обычного права являлись результатом естественного правотворчества всего казачьего социума, заключавшегося в практической выработке в процессе жизнедеятельности механизмов саморегуляции отдельных правоотношений, при этом конкретные общественные предписания принимались, применялись и обеспечивались самими индивидами или формируемыми ими институтами потестарной власти. Это обстоятельство определяло их высокую социальную легитимность.
Обычное право донских казаков не было связано с государственными институтами, являясь порождением местного общества и производной от Войска Донского. Последнее, по мнению ряда исследователей, приобрело централизацию и более-менее регулярные протогосударственные формы в начале 70-х гг. XVI в. с созданием в городке Раздоры столицы донского казачества, где проводился Войсковой круг, осуществлялись выборы войсковых атаманов и другие важнейшие мероприятия. К этому времени казачье право уже существовало, а генезис вышеназванных институтов власти стал следствием эволюционных преобразований в обществе.
Между тем было бы ошибочным считать, что появление органов власти в протогосударстве никак не отразилось на онтологии местного права. До этого события обычное право представляло собой естественную моноуровневую обычно-правовую материю, обеспечивавшую регуляцию правоотношений отдельных казачьих общин. В каждой из них вырабатывались собственные обычно-правовые нормы, образовавшие в совокупности так называемое «станичное право», регулировавшее весь спектр правосубъектных отношений в стационарных казачьих поселениях4.
Действие норм станичного права распространялось только на определенную местность, объясняясь его партикулярностью. Однако объединяющие социокультурные факторы (язык, вероисповедание, культура, быт и др.) определяли схожесть различных комплексов норм станичного права. Поэтому обычаи в сфере публично-правовых отношений, касавшиеся организации управления и судопроизводства, с определенными оговорками были идентичны во всех донских общинах, указывая на корпоративное единство казачества. Наибольший же по объему массив частноправовых обычаев, а также юридические прецеденты в каждой станице имели свои особенности и даже могли существенно отличаться.
С созданием институтов «надстаничной» власти на Дону активизировался процесс генезиса обычаев, регулировавших правоотношения в рамках всего Войска Донского. При этом новые нормы вводились в оборот с учетом ранее наработанной казаками обычно-правовой материи, становясь источником так называемого «войскового права». Последнее представляло собой совокупность обычно-правовых норм, регулировавших сферы внутреннего управления, международных отношений, судопроизводства, правопорядка и т.д., и возникавших из этого правосубъектных отношений.
Появившись позже станичного, войсковое право стало регрессировать уже в конце XVII в., обладая большей чувствительностью к государственно-правовым и социально-экономическим преобразованиям. В этот период Российское государство перешло от опосредованной формы влияния на онтологию обычного права казаков к его непосредственной ревизии, а затем к упразднению.
Непосредственное воздействие государства может осуществляться в формах негативного или позитивного признания. Позитивное признание предопределяет рецепцию «полезных» с точки зрения законодателя обычаев. Кроме этого, позитивное влияние может проявляться в допущении автономного функционирования обычного права с определенными ограничениями, установленными законодательством. Тогда обычное право как форма права является легальной составной частью правовой системы. Негативное признание (запрет) ведет к максимально возможному сужению сферы действия обычного права, законодательному запрещению его как легальной системы регуляции и, как следствие, латентному его существованию [8, 104].
Войсковое право до конца XVII в. имело позитивное признание российского правительства, после того – негативное. Имевший место регресс войскового права определялся не только внешне-, но и внутреннеполитическими причинами: изменением естественного демократического характера формирования права на волевой; усилением власти войскового атамана и старшины; социальным расслоением казачества и другими. Эти причины породили потребность введения на Дону позитивного права. Однако соответствующий переходный процесс в силу особого правового положения Войска Донского затянулся. Искоренение большинства «войсковых обычаев» и их заменена на нормы российского законодательства завершились только в первой трети XIX в. [53, 3–4].
Станичное право во многом получило позитивное признание государства, модифицируясь с учетом текущей общественно-политической обстановки, в общих чертах сохраняя «естественный дух». Некоторые публично-правовые нормы станичного права получили юридическое закрепление в Положениях «Об устройстве Донского Войска» от 26 мая 1835 г., «Об общественном управлении в казачьих войсках» от 13/25 мая 1870 г., «Об общественном управлении станиц казачьих войск» от 3 июня 1891 г. и в ряде других подзаконных нормативно-правовых актов. Этот факт, подчеркивая жизнеспособность обычного права на уровне органов местного самоуправления, являлся воздаянием казакам за «верные службы» российскому престолу. Между тем главной причиной «долголетия» станичного права являлось то, что оно по истечении веков сохраняло общественно-регулятивную сущность и целостность.
Еще одним признаком обычного права является его условно-обязательный характер. Этот признак заключается в существовании у донских казаков убеждения в необходимости соблюдения выработанных путем неоднократного применения обычно-правовых норм, при этом большинство из них не имели позитивного закрепления, точно определенного содержания, времени и пространства применения. Отсутствие формальной фиксации норм предоставляло возможность различной их трактовки или даже игнорирования, а уровень развития институтов власти не всегда позволял обеспечить неотвратимость наказания нарушителей. Между тем слабость потестарной власти компенсировалась предусмотренным обычным правом казаков институтом общественного самосуда, который прочно вошел в практику. Самосуды производились потерпевшими, их родственниками или членами общины, нося достаточно жестокий характер.
В значительно меньшей степени признак условной обязательности обычного права распространялся на публично-правовые нормы, регулировавшие правоотношения, связанные с жизнедеятельностью, безопасностью и целостностью «казачьего сообщества», а также на акты волеизъявления Войсковых кругов, имевшие форму «заказов» или иных императивных решений. Нарушение или неисполнение постановления Круга «почиталось» тягчайшим преступлением, ответственность за которое возлагалась не только на нарушителя, но и порой на всю станицу, где он проживал.
Однако даже публично-правовые нормы, касавшиеся функционирования Войска Донского и возникавших из этого правоотношений, не всегда имели императивный характер, т.к. на Дону существовало два типа казачьих общин, между собой отличавшихся признанием верховенства или второстепенности войскового права по отношению к станичному. В «низовых городках», т.е. расположенных на Нижем Дону на пограничье с «Азовским пашалыком», Крымским ханством и Малой ногайской ордой, превалировало войсковое право. Причиной чему являлась постоянно исходившая от соседних нехристианских народов военная опасность, вызывавшая потребность делегирования властных полномочий станиц органам управления Войска Донского во избежание физического уничтожения их населения.
Поселения «верховых казаков», размещавшиеся по реке Дон и ее притокам выше Цымлянской станицы (по другим данным – Раздорской) поближе к московским окраинам, в силу благоприятного геополитического расположения находились в более безопасных условиях. В них значимую часть населения всегда составляли недавно иммигрировавшие на Дон «московиты», которые в силу незначительного времени пребывания «в казаках» не знали многих «войсковых обычаев», поэтому основным регулятором правоотношений в «верховых поселениях» являлось станичное право, а общекорпоративное «войсковое» имело ограниченное применение. Наиболее ярко это проявлялось в том, что верховые казаки не регулярно посещали Войсковые круги, что нарушало обычай всеобщего «народоправства» и поэтому не всегда исполняли их решения, предпочитали «не воевать турецкую сторону» [112, 47], а добывать средства к существованию набегами на кочевавших в волжских и донских степях ногайских татар и на перемещавшихся по Волге, Яику и Каспию купцов (в т.ч. российских).
В начале XVII в. в период «Смутного времени» произошла консолидация всех донских казаков. К 20-м гг. фактически осуществилось объединение низовых и верховых казачьих общин, что получило закрепление в нормах войскового права, признании его со стороны Московского государства, Запорожской Сечи, Азова и Крымского ханства [3, 66]. С этого времени публично-правовые обычаи, а также административные и судебные прецеденты Войскового круга стали носить обязательный характер, а доминирующее значение на территории Войска Донского получило войсковое право.
Между тем до конца XVII в. в верховых городках еще имели место рецидивы нигилизма войскового права. То тут, то там являлись вольные атаманы, собирали, как встарь, вокруг себя станицу и шли громить и грабить куда глаза глядят. Уже не двадцать, не пятьдесят и даже не сто человек примыкало к атаману, а собирались целыми тысячами. Одни по призыву московского царя шли к его войску воевать наряду с царскою дружиною, добывать себе зипуна из законной добычи, отнятой от неприятеля; другие шли самовольно… наказывать азовского пашу или татар, но были и такие, которые шли против царского указа и, помня старые времена, занимались разбоями, где придется» [51, 43]. Подобные действия, наносившие вред интересам Войска, с разной степенью эффективности пресекались «казачьим сообществом». Для борьбы с так называемыми «воровскими казаками» разрабатывались меры превентивного и карательного характера.
Следующим признаком обычного права являлся его вербальный характер, заключавшийся в устной формализации обычно-правовых норм, при этом в роли их «носителя» выступало непосредственно общество или «народная память». По этому поводу А.Я. Гуревич говорил, что до момента записи обычай хранится в памяти соплеменников, знатоков права, излагавших содержание его на народных собраниях и судебных сходках. При этом содержание обычая исподволь обновлялось, отражая перемены в жизни племени, но очень существенно то, что перемены совершались по большей части помимо сознания людей, и в памяти их обычай оставался все тем же» [26, 101].
Отсутствие позитивного закрепления норм, как ранее уже отмечалось, не позволяло четко определить их содержание, время, пространство применения и приводило к определенному субъективизму в правоприменительной практике, «а потому по обычаю за бездельные дела часто казнили смертью, а важными пренебрегали» [92, 81]. Между тем публично-правовые нормы, введенные в оборот Войсковым кругом, все-таки имели определенное позитивное выражение в виде «войсковых грамот», характеризовавшихся с одной стороны низкой юридической техникой составления, а с другой – доходчивостью и колоритностью содержания. Однако первостепенной целью материальной фиксации волеизъявления «казачьего сообщества» являлось не четкое закрепление содержания норм или пресечение субъективизма в их трактовке, а банальное доведение грамот до сведения казаков станиц Войска Донского, предоставляющее в последующем возможность применения к нарушителям карательных мер. Поэтому наличие письменного закрепления некоторых публично-правовых норм является свидетельством лишь квазиформальной их определенности. Как отмечает профессор Г.В. Мальцев, обычаи не нуждались в записи, чтобы быть действующими и действенными. Хотя запись некоторых из них, произведенная в свое время, имела большое культурное значение, расширяла их действие во времени и пространстве [71, 14].
С конца XVII в. поток направляемых в станицы войсковых грамот значительно увеличился, что стало следствием завершения перехода от естественного характера формирования обычного права донских казаков к волевому характеру. Причем, если ранее в позитивную форму облекались только самые важные решения казачьих кругов, то теперь ей подлежало большинство актов волеизъявления войскового атамана. Кроме грамот войсковой атаман издавал носящие императивный характер инструкции, наставления и наказы, к примеру: «Инструкция нарочным старшинам» от 1741 и 1743 гг., «Инструкция о производстве исследования сыскными начальствами преступлений» от 1786 г., «Наставление сыскным начальникам» от 1797 г., «Наказ станичным правлениям» от 1797 г. и другие. Материализация принимаемых органами власти решений была связанна с включением Войска в состав Российской империи и с развитием процесса общественной аномии, приведшей к разрушению прежней системы социально-нормативной регуляции.
Вербальный характер обычного права был тесно связан с еще одним признаком «местного права» – ритуальностью, заключавшейся в повышенном значении роли сакральных обрядов реализации конкретных обычно-правовых норм с целью усиления их значения в глазах соплеменников [66, 46]. Как отмечал известный английский антрополог В. Тэрнер, ритуал – это стереотипная последовательность действий, которые, охватывая жесты, слова и объекты, исполняются на специально подготовленном месте и предназначаются для воздействия на сверхъестественные силы или существа в интересах и целях исполнителей [121, 32]. Структура ритуала составляет строго регламентируемую последовательность актов (действий), а т.ч. вербальных, связанных со специальными предметами, изображениями, текстами и осуществляемых в условиях соответствующей мобилизации настроений и чувств действующих лиц и групп [8, 69].
По мнению А.Я. Гуревича, символическое действие без устного правила (вербального нормативного сопровождения), как и обычное правило без этого действия, не имеют смысла, т.е. они неразрывно связаны [26, 105]. Потребность в обрядности была обусловлена существованием норм обычного права в словесно-мыслительной форме, предопределявшей их сохранение и развитие преимущественно в устной традиции. Внешне зримое проявление обычных норм, будучи объективным свидетельством их существования, позволяет сохранять и развивать обычное право [8, 57].
В обычном праве донских казаков соблюдению различных ритуалов отводилась большая роль. Наиболее известными из них были «обряд» выбора атаманов, встречи посланников из соседних государств, ритуал возбуждения судебного производства и проч. Так, например, особую роль при выборе атамана играла шапка. На Войсковом круге каждый выступающий, выходя в его центр, снимал шапку, что означало покорность и послушание, приведение своей воли в подчинение, остальные же казаки находились в шапках. Но как только атамана выбирали, роли менялись. Атаман торжественно надевал шапку, а все казаки, наоборот снимали. И с этой минуты признавали волю атамана над собой и своими головами. Шапка означала закон, и казак-жалобщик на Круге отдавал свою шапку старику, а тот, посчитав жалобу достойной рассмотрения, поднимал ее на посохе, что означало призыв к вниманию и справедливости [9, 78].
Еще одним признаком обычного права донских казаков являлся его бессистемный характер. Последний проявлялся в отсутствии общепринятой для законодательства классификации юридических норм по родовой принадлежности, вместо чего существовала неорганизованная совокупность составлявших «суммативное целое» не объединенных по принадлежности к определенным правоотношениям, а поэтому хаотично расположенных между собой обычно-правовых норм.
Естественный характер генезиса обычного права и элементарность механизмов саморегулирования общественных отношений снимали потребность в систематизации и взаимосогласованности общественных предписаний, вследствие чего часть из них дублировалась или даже противоречила друг другу. Для современного законодательства подобная ситуация недопустима, однако в догосударственном обществе она была вполне приемлема, в полной мере отражая социальную сущность обычного права, так как основная часть руководствовавшихся им индивидов вообще не знала о существовании какого бы то ни было права, субъективно следуя «обычаям предков» или воле большинства (сильного). Прав Г.В. Мальцев, считающий, что в обществе, в котором функционирует обычное право, сложно утверждать, что его члены относятся к обычному праву как к праву, отличая его от религии и морали, чувствуя различие между особыми типами социальной регуляции [94, 19].
Между тем у казаков в зависимости от пространства применения все обычно-правовые нормы классифицировались на относящиеся к войсковому или к станичному праву, что указывает на возможность элементарной структуризации «раннего права», не связанной с осознанным группированием норм по родовым признакам. С учетом этого утверждения приобретает актуальность вопрос определения этимологического соотношения обычного, войскового и станичного права. В связи с тем, что проблема обычного права донских казаков с теоретико-методологической точки зрения ранее не рассматривалась, то ряд исследователей, в основном историков, в своих работах отождествляли три данных термина. К примеру, «…Общественные отношения в земле Войска Донского регулировались войсковым казачьим, станичным и обычным правом… Войсковое право как общее право отличалось от обычного и станичного права… После включения земли Войска Донского в состав Российской империи правительство ограничило деятельность войсковых (общих) судов на основе войскового права, распространило на территорию края нормы имперского права. В то же самое время станичное и обычное право продолжали играть важную роль в жизни казачества» [3, 326–327].
С учетом промежуточных результатов настоящего исследования представляется, что вышеизложенное утверждение ошибочно. Обычное право донских казаков является совокупностью всех обычно-правовых норм вне зависимости от пространства их применения. Войсковое и станичное право в совокупности выступали в роли двух взаимодополняющих, тесно переплетавшихся, составлявших обычное право комплексов норм, при этом первый превалировал, т.е. «начальствовал» на территории расселения донских казаков, а второй носил конкретно-общинный правоприменительный характер. Однако благодаря тому, что каждая казачья община являлась «законодателем» местных обычаев, то станичное право по объему введенных в оборот норм значительно превосходило войсковое.
Наличие у городков правотворческих функций обеспечивало высокую практичность и своевременность введения, а также «отмирания» обычно-правовых норм. Вследствие этого и из-за того, что документирование делопроизводства в станицах стало повсеместно осуществляться лишь во второй четверти XVIII в. основной массив норм местного права безвозвратно утерян. Поэтому в современности о содержании обычного права казаков приходится судить, руководствуясь в основном войсковым правом, а также некоторыми публично-правовыми обычаями станиц. Об остальном большем по объему пласте обычно-правовых норм приходится судить на основе исторических реконструкций с большими или меньшими погрешностями. Возможность реконструировать далекие от нас по времени обычаи лежит в непрерывности действия обычно-правовых норм, прослеживаемой в виде сплошных или пунктирных линий, характеризующих развитие обычного права на протяжении крупных исторических промежутков времени [85, 27].
Тем не менее, даже тот не очень обширный материал позволяет исследовать дошедшие до нас обычаи донских казаков, включавшие в себя относительно самостоятельные, устойчивые общности норм, сгруппированных социумом в силу качественно взаимосвязанного содержания и имевшей место практики совместного применения. Обычаи как естественные структурные элементы и базовые источники обычного права играли важную роль в его функционировании, поскольку они, с одной стороны, непосредственно объединяли различные обычно-правовые нормы в особые партикулярные общности в связи с необходимостью эффективного урегулирования соответствующих сфер жизни социума, а с другой, позволяли регулировать конкретные разновидности видов общественных отношений.
Следующим признаком обычного права являлось обладание им нормативного характера, т.е. право традиционного общества состояло из определенных общественных предписаний, на основании которых осуществлялось регулирование правосубъектных отношений. Главная особенность норм обычного права скрыта в способе их возникновения и формирования. Обычно-правовые нормы складываются на основе фактических отношений в силу их многократного повторения. Кроме того, каждая из норм имеет то или иное социальное обоснование, отвечает требованиям целесообразности и моральным взглядам общества [85, 23].
Обычно-правовая норма проявлялась в ряде последовательных и единообразных действий, выражавших сознание о праве и повторяющихся совершенно тождественно в течение неопределенного времени. Согласно этому проявлению обычая, указывал В.И. Сергеевич, для его распознавания существуют следующие способы: во-первых, нужно отыскать ряд повторяющихся действий, в которых высказывается однообразное представление народа о праве. Если мы можем привести такой ряд повторяющихся действий, то существование обычая доказано. Если действия повторяются на суде, то это судебный обычай; во-вторых, другой способ распознавания – свидетельства достоверных людей, которые могут сказать, что у них это так постоянно делалось и делается [109, 13].
Однако следует учитывать, что для того, чтобы обычай возник как юридическая норма, требуется наличие следующих условий: чтобы обычай путем долговременного применения глубоко укоренился в практике, но при этом не обязательно в течение известного, точно определенного количества времени; чтобы применение обычая на практике было однородно; обычай должен быть рационален, его применение должно вызываться известной разумной потребностью, существующей в данной местности или определенной социальной группе; применение обычая должно сопровождаться убеждением в необходимости применения нормы, что свидетельствует о ее обязательности [123, 33].
Повторявшееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксировалось членами сообщества как правильное, обязанность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном. Наличие общепроизвольного стандарта поведения ограничивало произвол отдельных лиц и обеспечивало независимость участников правого общежития от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение. Ожидая встретить в своем кругу известную реакцию на конкретное действие и уверенность, обретаемая человеком в сфере знакомого, определяют передачу норм из поколения в поколение. Со временем эти правила поведения формулируются в систему представлений о нормальном, существуя не только в повседневном поведении, но и в фиксированной языковой форме, представляя собой форму права [85, 35].
Завершая рассмотрение признаков обычного права, отметим, что выше предложены и рассмотрены наиболее важные, отражавшие общественное назначение и содержание обычного права донских казаков признаки. Однако они не являются общими для всех обычно-правовых систем, обычное право которых может иметь несколько отличные друг от друга признаки. В одной из масштабных работ, посвященных вопросам теории традиционного права «Обычное право: вопросы теории и современная практика», А.Д. Лопуха и И.М. Зельцер попытались представить унифицированную совокупность соответствующих признаков (социальность, нормативность, обязательность, неперсонофицированность, неоднократность действия, объективность, процедурность, институциональность) [66, 47–49]. Между тем данные признаки лишь частично характеризуют и находят свое отражение в обычном праве донских казаков, что указывает на необходимость соблюдения индивидуального подхода при исследовании конкретных обычно-правовых систем. В то же самое время умозаключение авторов о непостоянности тех или иных характеристик «раннего права» заслуживает одобрения, находя свое подтверждение на Дону.
Существуют и иные точки зрения о содержании перечня признаков обычного права. В частности М.Ф. Владимирский-Буданов в своих научных исследованиях выделяет следующие характеристики обычного права: во-первых, оно обладает двойной обязанностью (внутренней и внешней), т.е. право измеряется не только личным сознанием, но и общественным сознанием; во-вторых, для сообщения ему внешней обязательной силы обычному праву придается религиозное значение; в-третьих, обычное право являлось «продуктом деятельности» определенного племени или народа; в-четвертых, как право, сохраняемое традицией, оно в высшей степени консервативно, ибо разрушение его грозило разрушением самого социума; в-пятых, как право, не выраженное в письменной форме, оно способно разнообразиться вместе с жизнью [20, 64].

§ 3. Свойства обычного права

Свойства обычного права – это характерные особенности, отражающие социальное назначение обычного права, отличающие его от иных форм общественного проявления, к примеру, религии, культуры, науки и других. В противоположность признакам, свойства носят общеприменимый характер, распространяющийся на все известные обычно-правовые системы. Поэтому при исследовании свойств обычного права нет необходимости постоянно преломлять канву изложения в прикладную плоскость. Конкретные примеры из опыта функционирования обычного права донских казаков будут использованы для иллюстрирования тех или иных умозаключений, а не с целью их синтеза, как это осуществлялось при рассмотрении признаков права.
Одним из важнейших свойств обычного права является его регулятивность (общественная и международная), которая заключается в основном назначении «раннего права» – регулировании правосубъектных отношений как внутри догосударственного общества, так и за его пределами при реализации международных отношений. Таким образом, конкретным обществом осуществлялись два рода отношений: внутрисоциальные и международные, что объективно усиливало необходимость их правового регулирования при помощи обычного права. Путь становления обычного права как регулятора поведения людей пролегает через все исторические формы жизнедеятельности, такие как семья, род, народ, общество, государство. Каждая из этих форм общения предполагает функционирование определенных устойчивых правил поведения, скреплявших данные социальные структуры и регулировавших взаимоотношения их членов [109, 13].
Общество не может существовать без регулирования, под которым понимается упорядоченное поведение людей в различных сферах жизнедеятельности. Регулирование происходит с помощью знания и воли. С одной стороны оно учитывает объективные закономерности, действующие в природе и обществе, с другой – имеет целесообразный характер, направленный на удовлетворение интересов и потребностей индивидов и их групп, государства, общества. Регулирование подразделяется на индивидуальное и нормативное. Индивидуальное регулирование означает, что один конкретный субъект воздействует на другого, предписывая ему действовать определенным образом. Нормативное же регулирование реализуется с помощью создаваемых в обществе норм, содержавших предписывание общего характера, направленных на большой круг субъектов, рассчитанных на многократное применение [74, 148].
В международном праве обычаи также имеют регулятивное значение. Как известно, международное право исторически формировалось преимущественно как обобщение и некий синтез обычной и договорной практики международного общения, т.е. обычное право издревле составляет часть, подсистему международного права и международно-правовой системы. Следует отметить, что международные отношения являются той сферой, где обычное право в процессе эволюции и до настоящего момента не утратило значения одного из важнейших и основных регуляторов, хотя, надо признать, роль обычных норм в регулировании международных отношений была неодинаковой в разное время [8, 252].
Общественную и международную регулятивность можно проиллюстрировать на примере обычного права донских казаков, у которых основным регулятором общественных отношений выступали обычаи, юридические прецеденты и договоры, при этом использовалось как индивидуальное, так и нормативное регулирование. Субъектами индивидуального регулирования являлись казачьи круги и атаманы. Нормативное же регулирование осуществлялось «заказами» и иными «продуктами» нормотворческой и «обычно-правоприменительной деятельности» войсковых и станичных кругов, а также остальным большим по объему массивом обычаев, выработанных «казачьим сообществом» в процессе жизнедеятельности.
До конца XVII в. обычное право донских казаков выступало в роли международного регулятора при реализации правоотношений «казачьего сообщества» с государственными или протогосударственными образованиями региона, а прежде всего с Московским царством, выступавшим главным внешнеполитическим партнером и покровителем Войска Донского. Первоначально союзные отношения с Москвой строились по принципу независимых государств. Все сношения между казаками и царем велись через Посольский приказ, как с иностранным государством. При этом в официальных документах московское правительство неоднократно ссылалось на нормы обычного права казаков. Об этом уже упоминалось в начале исследования. Естественно, и сами казаки в международно-правовых отношениях опирались на выработанные обычаи межгосударственного взаимодействия. Когда царь Михаил Федорович прислал в 1630 году опальную грамоту на Дон, повелев при этом казакам, заключить мир с турками, напасть на владения Речи Посполитой, те отказались, отвечая, что не было в их жизни еще примера, чтобы они, «природные христиане, родившиеся и возросшие в преданиях святых апостолов, когда-либо служили с врагами христианства заодно…» [108, 76].
В 1632 г. была предпринята попытка приведения казаков к присяге на верность главе российского государства, на это требование они отвечали: «…при других “бывших царях” донские казаки… служили государям “не за крестным целованьем”. Приводился и аргумент историко-правового характера: ранее служивших им казаков “бывшие государи ко кресту приводить негде не указывали… А с нами того крестного целованья на Дону не обновитца, чего искони веков не было”. Ссылка на традицию была в то время серьезным аргументом» [82, 75]. Обычай являлся одним из основных источников международного права. Когда субъекты международного общения не могли достичь договорного урегулирования каких-либо проблем, он выступал на первый план.
После включения Войска Донского в состав Московского царства все внешнеполитические функции были немедленно делегированы центральному правительству, а несанкционированные международные контакты признаны неофициальными и внеправовыми. Внутри же Войска обычное право сохраняло общественно-регулятивные свойства, применяясь в зависимости от времени и сферы применения с различной степенью правовой силы.
Следующим свойством обычного права, по нашему мнению, является его архаичность, заключающаяся в том, что традиционное право – одна из самых древних в истории человечества форм права, генезис которой протекал на ранних стадиях развития общественных отношений, когда официальная власть только зарождалась и была непрочна, поэтому правосубъектные отношения саморегулировались при помощи механизмов, имеющих исключительно социальную природу.
По сложившейся в теории и истории государства и права, а также в антропологии права традиции «первичное право» обычно признается формой общественного регулирования, производной еще от первобытнообщинного строя. К примеру: «Право в виде архаического (традиционного) объективно могло складываться (складывалось) в первобытном обществе еще до возникновения государства, поскольку люди – такие социальные существа, которые по самым различным основаниям конфликтуют друг с другом, всегда стремятся доказать свою правоту, навязать другим свою точку зрения, отстоять определенные интересы, добиться приоритета (первенства) над участниками тех или иных общественных отношений, а потому нуждаются в общезначимом, беспристрастном и, по возможности, справедливом регуляторе (средстве разрешения) возникающих жизненных ситуаций, противоречий и конфликтов» [68, 234].
Не останавливаясь подробно на вышеуказанном утверждении, необходимо отметить, что обычное право востребовано не только в первобытнообщинной формации. Поэтому, рассматривая проблему обычного права, целесообразней привязывать ее не к формациям, а анализировать с точки зрения цивилизационного подхода, ведь регулятивная роль некоторых обычаев окончательно не утрачена и до сегодняшнего дня. «Однако обвинение в консерватизме, которое довольно часто выдвигается в адрес обычного права, следует воспринимать с учетом того, что в нем виноват нередко не сам обычай, служивший людям определенное время, виноваты сами люди, общество, которое пытается сохранить его в условиях, когда он безнадежно отстал от жизни [85, 26].
Между тем обычное право в силу эволюционной обусловленности всегда уступает свои регулятивные позиции законодательству. Эта закономерность раскрывает суть еще одного свойства «раннего права» – инволюционности. Последняя заключается в том, что обычное право является первичной формой права, регулировавшей общественные отношения задолго до рождения государства, однако с появлением последнего наступает «закат» традиционного права и его замена нормами позитивного права. Вплоть до новейшего времени значение и сфера действия обычного права в связи с усиливавшейся ролью государства в общественной жизни и ростом значимости законодательства как одного из наиболее действенных средств управления в целом заметно уменьшилась [8, 182]. Этот неизбежный процесс можно многократно проследить во всемирной истории государства и права. Однако в каждом конкретном случае он протекал с различной степенью интенсивности. Если правообразующий социум не становился основой для генезиса собственного государства, а поглощался более сильным «соседом», то инволюция «местного права» проходила относительно скоротечно, а в ряде случаев моментально, путем искусственного насаждения «права сильного». В случае же, когда общество (народ, племя, союз племен) становилось базой для формирования собственного государства, то обычное право инволюционировало планомерно путем естественной его замены актами позитивного правотворчества.
Однако было бы неправильным считать, что инволюция обычного права завершается его полным уничтожением. Обычное право практически не может быть изжито. Оно продолжает функционировать во многих современных обществах, сумев сохранить определенное значение и важную роль в некоторых сферах социальной жизни. Определенная часть обычно-правовых норм получает государственное санкционирование, приобретая формальное закрепление, другие – сохраняются в прежнем виде на «местном уровне», третьи – в случае возникновения благоприятных обстоятельств снова востребуются современниками, т.е. регенерируются. К примеру, Новороссийский генерал-губернатор князь Григорий Потемкин, активизируя миграционные процессы в присоединенных к России в 1775 г. причерноморских землях, в нарушение норм крепостного права разрешил поселяться на них беглым крестьянам, ссылаясь на обычай казачьей вольницы [20, 65].
Особенно ярко регенеративность «местного права» проявляется в период значительных государственных и общественно-политических преобразований, какие, к примеру, происходили в России на рубеже 80–90-х гг. XX в. В это время проблема реанимации обычного права «национальных окраин и меньшинств» возникла с особой остротой, так как действовавшая правовая система уже не обеспечивала текущие потребности и чаяния народов страны. Научные исследования, посвященные проблемам обычного права, поэтому получили особую актуальность. Одним из практических итогов данных процессов стало включение в состав источников гражданского права Российской Федерации обычая делового оборота (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации).
По нашему мнению, причиной регенеративности и жизнеспособности обычного права является наличие у него свойств высокой социальной легитимности, демократизма и моральности, которыми не обладает законодательство, поскольку последнее разрабатывается не самим обществом, а пресловутым законодателем. Социальную легитимность и демократизм обычного права можно определить как свойства, характеризующие состояние наличия народного убеждения в необходимости соблюдения обычаев на том основании, что они являются регуляторами общественных отношений, выработанными самим социумом и «проверенными» несколькими поколениями индивидов. По этому поводу А.В. Прохачев отмечает, что демократический характер обычного права вполне очевиден. Демократичность придает ему особую силу – люди подчиняются обычаю невольно в силу того факта, что его создало само общество. Но на самом деле демократизм, как отражение воли большинства, далеко не всегда является позитивным качеством: история изобилует примерами, когда большинство действовало во вред не только меньшинству, но и самому себе [94, 70]. Моральность, обычного права обозначает его справедливость, соответствие морали общества, в котором оно действует. Справедливость каждые народы понимали по-своему. Она же, в свою очередь, выражалась в моральности права, обеспечивая его соответствие естественному праву.
Между тем было бы опрометчиво предполагать, что обычное право имеет всеобщую социальную легитимность, демократичность и моральность. Представляется, что границы этих свойств очерчиваются во многом лишь границами социума – «законодателя» и хронологическими рамками фактического применения обычно-правовых норм. Исходя из этого, можно выделить еще одно свойство обычного права – корпоративность. Сущность корпоративности заключается в том, что основным носителем, субъектом, создающим обычное право, является конкретная группа людей, объединенных по каким-либо причинам. Основными факторами, определявшими объединение людей в ходе исторического развития, выступали этническое происхождение и род занятий. Итоговым результатом было формирование этнических и социальных общностей [8, 49].
По вопросу корпоративности обычного права Ю. Гумбаров отмечал, что оно развивается свободно в автономных общинах, развертывая свою мощь в однородных общественных группах. Только эти сплоченные социальные группы благоприятствуют развитию обычного права. Корпоративность последнего таит в себе большую социальную опасность. Поскольку интересы «сильнейших слоев» могут выступать в обычном праве явно и неумеренно, а развитие общественной дифференциации грозит превращением в гнет слабейших слоев общества сильнейшими. В таких случаях сдерживающую роль должно играть законодательство [25, 430].
В Войске Донском корпоративность обычного права проявлялась в том, что оно в первую очередь отражало интересы казаков, до середины XIX в. составлявших в крае большинство населения. Однако кроме них в Войске имели место иные этнические и социальные группы: базовые татары и калмыки, болдыри, тумы, бурлаки, ясырь и др. Они не обладали тем объемом прав, которым были наделены казаки, были «поражены» в правовом статусе, а базовые татары и калмыки проживали на Дону обособленно, руководствуясь в своей среде собственными обычаями.
В XVIII в. корпоративности обычного права донских казаков был нанесен существенный удар, связанный с официальным оформлением дифференциации казачества на «старшину» и «рядовых». Первые в ущерб интересам вторых сосредоточили в своих руках значительные властные полномочия, используя собственное положение, приобретали значительные материальные богатства и блага. Данный процесс стал одной из причин необходимости прекращения действия войскового права и его замены на российское законодательство, разработанное специально для применения в казачьем регионе. Прежняя корпоративность, регламентированная и поддерживаемая обычным правом, в первой трети XIX в. приобрела формы сословной обособленности казачества, официально закрепленной российским законодательством.
Руководствуясь вышеизложенным свойством обычного права, можно синтезировать еще одну его характеристику – партикулярность. Последняя предопределялась возможностью относительного единообразия обычно-правовых норм лишь на определенной территории и в отношении определенного круга интенсивно взаимодействующих лиц. Это означает, что более или менее одинаковые нормы были действительны в локальном пространстве. Однако партикулярность обычного права донских казаков характеризовала только станичное право. Обеспечение же войскового – осуществлялось потестарной властью при помощи рассылки во все городки войсковых грамот, а также за счет того, что в Войсковых кругах присутствовало большинство мужского населения, до сведения которого естественным путем доводились предписания «войскового товарищества».
Следующим свойством обычного права является его универсальность. Суть данного свойства состоит в том, что обычное право с одной стороны имеет широкое распространение в догосударственном обществе, а с другой – продолжает регулировать общественные отношения в конкретных этнических и социальных группах в период после становления государства. Являясь универсальным регулятором общественных отношений определенной этнической или социальной группы населения в той или иной местности, нормы обычного права составляют систему обычного права. При этом важно учитывать, то обстоятельство, что обычное право широко распространено в догосударственном обществе [85, 33].

* * *

Завершая исследование проблем, рассматриваемых во второй главе настоящей монографии, следует подвести некоторые итоги. Прежде всего, для определения сущности обычного права необходимо применять особый естественно-социальный подход, не используемый для синтеза сущности позитивного права. По содержанию он наиболее схож с общесоциальным подходом, но в отличие от него – рассматривает право не как законодательный компромисс в интересах различных общественных групп, а как естественную систему регулирования общественных отношений, основанную на сложившихся в процессе правоприменительной практики обычно-правовых нормах.
Сущность обычного права имеет объективное и субъективное выражение. Объективное – раскрывает регулятивно-процессуальное назначение данного общественно-правового явления, а также характеризуется наличием необходимой обычно-нормативной базы, субъективное же – заключается в непосредственном обеспечении интересов субъектов обычного права и существовании общесоциального убеждения в необходимости соблюдения обычаев. С точки зрения естественно-социального подхода регулятивная сущность обычного права выражается в естественном характере его формирования и обеспечения, наиболее полно отражавшем интересы индивидов правообразующего социума вне зависимости от их социально-экономического статуса, личных качеств и заслуг. В то же время естественность правотворчества и правоприменения не ограничивает реализацию интересов одних субъектов обычного права в ущерб интересам других, предопределяя неизбежную перспективу перехода к формированию позитивного права.
Научное исследование проблемы сущности обычного права качественно дополняет рассмотрение его признаков и свойств. Под признаками обычного права подразумеваются имеющие юридическое значение характерные черты и особенности обычного права как регулятора общественных отношений у донских казаков. К признакам обычного права донских казаков относится то, что оно производно от общества, а не от государства; носит естественно-волевой, условно-обязательный, вербальный, ритуальный, бессистемный и нормативный характер.
Под свойствами понимаются характерные особенности, отражающие социальное назначение обычного права, отличающие его от иных форм общественного проявления, к примеру, религии, культуры, науки и других. К свойствам права относятся: общественная и международная регулятивность, консервативность, архаичность, инволюционность, регенеративность, общепризнанность, демократичность, моральность, корпоративность, партикулярность и универсальность.
Различие между признаками и свойствами обычного права заключается в том, что первые имеют юридическую природу и не являются общеобязательными для всех обычно-правовых систем народов мира, а вторые носят общественный характер и более общеприменимы. Поэтому при изучении обычно-правового наследия конкретного социума необходимо каждый раз вновь определять перечень характеризующих его признаков. Свойства же в основном являются унифицированной доминантой, и при их синтезе нет необходимости постоянно преломлять канву изложения в прикладную плоскость. Конкретные примеры из опыта функционирования обычного права могут использоваться для иллюстрирования тех или иных умозаключений, а не с целью их определения, как это делается при рассмотрении признаков права. Кроме того, непостоянство признаков обычного права может проявляться даже в рамках конкретной обычно-правовой системы, когда в силу тех или иных государственно-правовых или социально-экономических процессов оно модифицируется и изменяет свои внутренние характеристики. К примеру, как ранее отмечалось, обычное право донских казаков в различные периоды носило и естественный, и волевой характер.

Глава 3. НОРМЫ ОБЫЧНОГО ПРАВА В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО
РЕГУЛИРОВАНИЯ ОБЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ У ДОНСКИХ КАЗАКОВ

Долгое время в теории государства и права превалировало мнение, что к обычному праву относятся только санкционированные государством и материально зафиксированные нормы. Несанкционированные же – признавались не имеющими юридического значения, исторически сложившимися правилами поведения людей, их образа жизни, быта, которые устанавливаются в обществе в результате многократного применения и передачи из поколения в поколение, «охраняясь» силой общественного мнения [127, 47]. Между тем ряд дореволюционных авторов отмечали, что обычай содержит юридическую норму (нормы), сила которой основана не на предписании государственной власти, а на привычке к ней индивидов, на долговременном применении ее на практике в качестве нормы, имеющей в глазах народа обязательную силу [123, 71]. Этой же позиции придерживается определенная часть современных исследователей, справедливо отмечая, что обычное право, а следовательно и форма его внешней фиксации возникают задолго до образования государства. Более того, на ранних этапах становления государства у тех или иных народов нормы обычного права существовали и продолжают существовать тогда, когда государство предписывает их запрещение [12, 101–102].
У донских казаков нормотворческий процесс начался с момента их появления на геополитической карте региона. В этот период остро стояла потребность регулирования всех сторон жизнедеятельности казаков, так как каждый индивид имел собственные интересы, часто идущие в разрез интересам других субъектов. Неограниченная реализация личных потребностей могла повлечь за собой уничтожение зарождающегося протогосударства, ведь именно собственные интересы выступают внутренним регулятором поведения людей. Для обеспечения нормальной жизнедеятельности, прогрессивного развития социальных связей требуется объединить эти интересы на общее благо. Но соединить можно лишь сочетая во многом личную выгоду (личный интерес) с социальной выгодой (общественным интересом). Такое соединение достигалось главным образом лишь благодаря существованию в обществе правил поведения (норм) и власти, которая проводила в жизнь и обеспечивала названные нормы [74, 22].
В обычно-правовой системе Войска Донского охранительная функция была возложена не на государство, которое донские казаки не построили, а на «войсковое товарищество». Местные органы управления были зависимы и неотделимы от правообразующего социума, т.е. в догосударственном обществе доминировала так называемая социальная власть. Социальная или общественная власть представляла собой способность и возможность оказывать решающее воздействие на поведение людей с помощью различных средств: принуждения, авторитета, права, морали, богатства, знания. Власть, являлась средством согласования различных интересов и формирования на их базе общезначимого интереса, составлявшего основу целостности общества, выступавшего фактором его развития. Следовательно, существование социальной власти обуславливалось объективной потребностью общества в саморегуляции [115, 33–34].
В Войске Донском социальная власть до конца XVII в. была облечена в носящую анонимный характер потестарную форму, не предполагавшую выделение специальной общественной группы, занятой управлением на профессиональной основе. «Войсковое товарищество» самостоятельно наделяло и лишало управленческих функций своих представителей – атаманов, власть которых обеспечивалась не специальным аппаратом управления и принуждения, а личными качествами «выдвиженца» – авторитетом, рассудительностью, смекалкой и проч. Важнейшей функцией потестарной власти было обеспечение регулятивной действенности норм обычного права донских казаков, образование которых происходило преимущественно тремя способами: из имевших элементарную внутреннюю структуру правил поведения – мононорм; в результате вынесения административных и судебных прецедентов; вследствие заключения международных договоров, а также соглашений между субъектами обычного права донских казаков.
В теории права бытует точка зрения, что перерождение мононорм в нормы обычного права происходило в первобытнообщинный период социального развития и объяснялось усложнением правосубъектных отношений в обществе. Однако Войско Донское никогда не находилось на первобытной стадии общественного развития, зародившись лишь на исходе Средневековья, тем не менее перерождение мононорм в обычно-правовые нормы выступало одним из важнейших способов возникновения правовых предписаний, при этом наиболее интенсивно осуществлялся генезис так называемых правил поведения, направленных на обеспечение внутренней и внешней безопасности протогосударства.
Генезис норм обычного права также происходил в результате принятия административных и судебных прецедентов, но в отличие от предыдущего способа он осуществлялся телеологично (сознательно). Соответствующие решения выносились казачьими кругами, а в первой половине XVIII в. – войсковым атаманом и состоявшей при нем «Канцелярией». Нормы, носившие партикулярный характер вводились в оборот также станичными кругами. Тем не менее, вынесение административных и судебных решений не имело под собой цели непосредственного нормотворчества.
Отдельные индивиды и общности людей не ставят себе целью создание именно правовых норм, не осознавая, что творят право. Они озабочены конкретными проблемами сосуществования, вырабатывая в процессе своей жизнедеятельности определенные правила, которые могут приобрести значение правовых норм, признаваемых всеми, а потому авторитетных, черпающих из этого признания социальную силу [94, 48–49].
Заключение международных договоров, а также соглашений между субъектами обычного права донских казаков также являлось одним из способов генезиса обычно-правовых норм, так как в них содержались предписания, некоторые из которых вводились в общественно-регулятивную практику в качестве обычаев. Тем не менее, вне зависимости от способа возникновения обычно-правовых норм все они обладали тождественными признаками. Следовательно, далее необходимо произвести рассмотрение данных признаков, что в итоге позволит выработать дефиницию обычно-правовой нормы.
В теории права нет единого понимания того, выражается ли норма в «правиле поведения» или «правовом предписании», или в иной форме. Не вдаваясь в дискуссию по сути данного вопроса, отметим, что, по нашему мнению, обычно-правовая норма, обладая властным характером, представляла собой вербальное «общественное предписание», выработанное применительно к непосредственному объекту правового регулирования в виде правила поведения или запрета, или требования, или дозволения и проч., вобрав в себя все многообразие практики деятельности субъектов обычного права.
Исходя из лексического значения термина «предписание» следует, что оно должно выражаться преимущественно в письменной форме. Тем не менее, существует и иная не фигуральная трактовка данного слова: предписывать – значит предлагать соблюдать что-либо без обязательной формализации требования. Именно в этом смысле, наиболее точно соответствующем технике обычного права, термин «предписание» будет употребляться в рамках настоящего исследования, а прилагательное «общественное» обозначает, что действие нормы обеспечивается непосредственно обществом.
Формирование общественных предписаний представляло собой длительный и сложный процесс, в результате которого субъекты обычного права на основе преемственности и передачи из поколения в поколение исходной общественно-регулятивной информации фиксировали действие юридических норм. Этот процесс протекал «снизу», а не «сверху», более объективно и точно выражая волю, воззрения субъектов обычного права. Отображая интересы социума, нормы обычного права обладали синкретичностью, т.е. объединяли не только юридические элементы, но и моральные, нравственные, религиозные и проч. предписания. Двойное действие, юридическое и моральное, единых заповедей религии «не убий», «не укради» – характерный пример прежней синкретичности, носившей универсальный характер [85, 51].
Внутренняя структура содержания норм характеризовалась наличием двух составных элементов (гипотезы и диспозиции). Хотя достаточно часто кроме общего правила (диспозиции) в определенной ситуации (гипотезы) в них содержалась и санкция. Наличие сложной внутренней структуры отождествляет обычно-правовые нормы с юридическими нормами. По этому поводу профессор Г.В. Мальцев отмечал, что обычно-правовая норма отвечает внешним структурным признакам, «трехчленной схеме», принятой сегодня в теории права относительно юридической нормы, выраженной в законе. В самом деле, у обычая есть гипотеза, т.е. обозначенные условия, при которых его реализация является самоочевидной и необходимой. Диспозицию нормы составляли требования и веления, которым должно удовлетворять поведение субъекта в гипотетической ситуации. И, наконец, подобно современному закону, обычай предусматривал неблагоприятные последствия (негативные санкции) за нарушение или неисполнение нормы [71, 22]. Таким образом, следует согласиться с мнением, высказанным Г. Кельзеном, о том, что нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержащимися в законодательных актах [77, 494].
В подтверждение вышеизложенного приведем пример структуры нормы обычного права донских казаков. Когда в 1706 г. в Астрахани вспыхнул бунт и на Дон была направлена делегация с призывом неповиновения царским властям, то Войсковой Круг принял решение: «Чтобы никто… ни от кого возмутительных писем не принимал и никаких бунтовщиков не укрывал. Служить государю и отечеству верно и в том учинить присягу… Не менее традиционной была и заключительная фраза принятого кругом решения: “Кто качнется, сажать в воду”. Тут же были выбраны надежные казаки, которые отправились с войсковым письмом (т.е. грамотой – авт.) в верховые городки, где начали требовать “под жестоким страхом и смертной казнью” целовать всем крест и после этого “против тех воров стоять”» [102, 166].
В данном случае гипотезой нормы являлось прибытие на Дон бунтовщиков, имевших при себе «возмутительные письма», диспозицией – запрет на укрывательство казаками государственных преступников, воспрещение прочтения соответствующих писем, сохранение верности российскому государю и принятие в том присяги, а санкцией в отношении нарушителей – смертная казнь посредством утопления. Приведенная выше норма обычного права интересна еще и тем, что она имела казуальный характер и после подавления Астраханского бунта потеряла общественно-регулятивное назначение.
С позиций современной классификации юридических норм обычно-правовые были конкретными, казуальными, приближенными чуть ли не вплотную к делам и случаям, которые они были призваны регулировать [58, 288]. При этом значимая часть предписаний этих норм носила обязывающий характер, т.е. устанавливала запреты, требования, правила поведения и проч. Социальные коллективы и группы, в рамках которых нормы обычного права формировались и функционировали, вырабатывали их именно как корпоративные, детализированные требования, регламентировавшие поведение субъектов во взаимоотношениях друг с другом для реализации общих потребностей и удовлетворения общих интересов данного коллектива [12, 108].
Казуальность обычно-правовых норм приводила к тому, что в разные хронологические периоды социумом вводились предписания, имевшие одинаковый объект регулирования. В частности, Войсковым кругом неоднократно принимались «заказы» о недопущении самовольных походов «за зипунами». Однако через определенное время эти запреты теряли свою силу. В грамоте московского царя на Дон от 22 октября 1625 г. упоминалось, что «…в прежние времена был на Дону крепкий заказ… кто куда пойдет без ведома войскового, тех казнить смертью…». В 1627 г. был установлен новый «заказ» на совершение казаками разбойных нападений на Волге, Яике и Каспии, регулятивное значение которого к середине XVII в. было уже фактически ничтожным. То есть обязывающие предписания, водимые в оборот волеизъявлением казачьих кругов (атаманов) или созданные на основе их решений, носили преимущественно казуальный характер и поэтому периодически дополнялись, модифицировались, упразднялись и создавались вновь. Весь массив норм находился в хаотическом процессе совершенствования и приспособления к потребностям обеспечения нормального функционирования протогосударственного общества, проходя проверку временем.
Тем не менее, казуальность обычно-правовых норм имела место не во всех случаях. Дозволяющие предписания, содержавшиеся в публично-правовых обычаях, являлись преимущественно перманентными. Их консерватизм обуславливался длительным характером образования и прекращения действия. Внедрение данных норм в жизнь представляло собой достаточно длительный процесс, так как необходимо было время, для того чтобы реализация определенного предписания стала постоянной практикой. Устойчивость норм обычного права, консерватизм, связанный с долговременностью установления, выделяет их из большинства социальных норм. Ссылаясь в случае необходимости на ту или иную норму, зачастую отмечают, что она должна основываться «на незапамятной давности». Такая давность считается доказанною, если обычай соблюдается так долго, что память живущих людей не знает другого обычая. Это же обстоятельного подтверждается в ряде различных фольклорных изречений типа: «Чем старше, тем вернее» и т.д. [12, 110].
В результате этого для доказательства, что в настоящее время действует определенная обычно-правовая норма, необходимо было привести ряд однородных, непрерывно и долговременно применявшихся требований при наступлении однородных условий. Если определенная норма обычного права не соблюдалась и применялась какое-либо другая, отличная по содержанию норма, то, следовательно, данная норма вступала в постепенный процесс отмирания. На смену исчезающей норме обычного права приходила новая норма, требования которой наиболее адекватно отвечали конкретным условиям на данном конкретном историческом этапе [12, 108].
Подобная хаотичность действия норм в современном праве привела бы к катастрофически губительным последствиям. Однако в элементарном самодостаточном обществе этого не происходило, а наоборот обеспечивалось относительно эффективное действие обычно-правовой системы, позволявшее минимизировать временные разрывы между изменением общественно-регулятивных потребностей, правотворческим и правоприменительным процессами. Ответственность за работой этого достаточно чуткого механизма целиком и полностью лежала на социуме, а возможность его реализации осуществлялась ввиду существования только минимального количества формально закрепленных норм. Иными словами, «среднестатистическая» обычно-правовая норма носила вербальный характер, имела условно определенное содержание, объем прав и обязанностей субъектов обычного права, в ряде случаев не содержала конкретных указаний на последствия ее нарушения.
Можно предположить, что запоминалась и сохранялась суть нормы, тогда как детали и толкования могли меняться в зависимости от характера отдельных людей и обстоятельств. Как известно, человеческая память избирательна, она не способна запечатлеть всю полноту нюансов. Запоминают прежде всего то, что ближе, понятней, важней и актуальней. Так, очевидно, было и в древности, когда индивид воспринимал и запоминал норму в какой-то мере по-своему, что и выражалось в разногласиях участников процесса разрешения спора [71, 27].
Даже формальное закрепление той или иной обычно-правовой нормы (например, посредствам войсковой грамоты) приводило лишь к материальному определению содержания ее предписания, но не обеспечивало перманентности следования ему, так как из-за почти поголовной неграмотности населения юридические документы зачитывались в казачьем круге единожды, воспринималась большинством на слух, а затем передавалась устно. Поэтому с течением времени содержание норм модифицировалось, при ненадобности они отмирали или даже при возникновении общественно-регулятивной потребности могли возродиться вновь.
Однако в теории обычного права имеет место точка зрения о недопустимости самовосстановления (регенерации) действия утративших силу общественных предписаний. Так, профессор Г.В. Мальцев утверждает, что существование обычно-правовой нормы во времени является непрерывным. В древних обществах господствовал принцип: если норма действует, значит она действительна. Обычай, который фактически перестает выполнять нормативные функции, не применяется в жизни, быстро теряет качества права, утрачивает свою действительность. Последняя прямо и постоянно зависит от действия обычно-правовой нормы; обычай существует пока он осуществляется [71, 25].
Норма подтверждается или переподтверждается постоянно или с заранее известной периодичностью, как это имеет место в отношениях сезонных или редко применяемых обычаев. Перерыв обычая – это его конец, который никогда не наступает случайно [71, 27]. Однако тут же Г.В. Мальцев делает существенную оговорку, что перерыв обычая означает самоисчерпание социальных и психологических факторов, сформировавших обычай в данном виде, и что теперь он должен исчезнуть либо видоизмениться, трансформироваться, чтобы действовать в другом облике, соответствующем новым условиям жизни социальной группы. Таким образом, перерыв в исполнении обычно-правовой нормы может повлечь либо ее уничтожение, либо трансформацию, а в условиях существования обычно-правовой системы Войска Донского мы можем наблюдать еще и регенерацию общественных предписаний.
В то же самое время особенности функционирования обычно-правовых норм не влекли восприятия их субъектами обычного права в качестве необязательных. Подтверждаемые волей членов группы обычно-правовые нормы обретали обязательную (юридическую) силу, почти безотказно действовавшую через механизмы конформизации и групповой солидарности [71, 26]. При регулировании правосубъектных отношений применялись действовавшие в настоящий момент общественные предписания. Однако они в зависимости от правого положения субъектов обычного права применялись дифференцированно. Поэтому мы можем говорить лишь об условной обязательности, а не общеобязательности следования содержанию норм обычного права. К примеру, в начале XVIII в. запрет на «беглодержательство» казаками крепостных крестьян фактически адресовался «верховым» городкам Войска Донского, а «низовые» оставались в привилегированном положении, хотя юридического закрепления данного размежевания не существовало.
Далее, когда субъектами регулируемых правоотношений выступали индивиды, реализация норм обычного права дифференцировалась в зависимости от их социальной принадлежности, так казаки в отличие от представителей иных социальных групп за одно и то же правонарушение подвергались менее тяжкому наказанию.
Имевшая место персонификация норм и дифференциация их действия в отношении представителей различных социальных групп отражали потребности нормального функционирования обычно-правовой системы Войска Донского, прежде всего обеспечивавшей корпоративные интересы казачества как правообразующего социума. То есть нормы обычного права донских казаков носили дифференцированный предоставительственно-обязывающий характер, независимо от того являлись ли они по своему содержательному выражению управомочивающими, дозволяющими, обязывающими или запрещающими, регулируя общественные отношения посредством предоставления их участникам различных субъективных прав и возлагая соответствующие обязанности.
Завершая исследование признаков обычно-правовой нормы, отметим, что важнейшим среди них являлось обеспечение выполнения норм правообразующим социумом. Неотвратимость общественного возмездия – одна из важнейших гарантий эффективности и действенности предписаний, вытекавших из содержания обычно-правовых норм донских казаков. Меры общественного воздействия на нарушителя были последующей реакцией, но не осуществлением заранее предусмотренного действия. Санкция как неотъемлемый элемент нормы могла отсутствовать, хотя почти всегда возникали фактические последствия непредвиденного нарушения норм [21, 49]. Тем не менее перспективный объем наказания был известен заранее и при наличии отягчающих или смягчающих вину обстоятельств мог варьироваться. В роли наиболее часто применявшихся санкций выступали общественное порицание; нанесение физического или материального вреда, влекшее признание виновного «пенным»5 и как следствие ограничение его дееспособности (например, запрещение появляться в Войсковом круге); объявление казака «вне закона» и удаление из Войска. Исключительным, но не редким наказанием являлась смертная казнить.
Исследованные выше признаки позволяют синтезировать дефиницию нормы обычного права. По нашему мнению, нормой обычного права является обладающее рядом специфических признаков и обеспечиваемое обществом вербальное предписание, выработанное применительно к непосредственному объекту правового регулирования, регламентирующее поведение субъектов (или субъекта) обычного права при вступлении в определенные общественные отношения.
Завершив исследование признаков и синтез дефиниции норм обычного права донских казаков, переходим к их классификации. Решение данной задачи имеет важное практическое значение, так как позволит не только эффективней изучить сами нормы, но и глубже понимать содержание регулируемых ими общественных отношений, обогатив, таким образом, теоретические познания об обычно-правовой системе Войска Донского. Все входившие в данную систему нормы находились в определенной зависимости друг от друга, поэтому регулируя различные правоотношения, обладали теми или иными индивидуальными особенностями.
Одним из критериев классификации норм обычного права донских казаков выступает их распределение по критерию значения, роли и места в системе обычного права, а также объему регулируемых правоотношений. По этому критерию нормы классифицировались на относящиеся к войсковому или к станичному праву. При этом первые играли роль «начальных» норм, а вторые по отношению к первым – «служебных». Введение в оборот начальных норм было привилегией Войскового круга (позже – войскового атамана и его канцелярии), а служебных – станичных кругов и иногда станичных атаманов. Нормы станичного права поддерживали общественные предписания, установленные нормами войскового права. В противном случае субъекты обычного права, использовавшие служебные нормы, противоречившие начальным, подвергались наказанию. Так было, в частности, с казаками тех городков, которые не выполняли требование об оказании помощи соседним общинам в случае нападения на них неприятеля. Если городок получал «приписное» срочно выступить на помощь другому городку, есаул скакал на коне с развивающимся знаменем, и все знали, что нужно немедленно выступать. Непокорный городок, не выполнивший требования грамоты, лишался прав и защиты Войска [86, 16].
Следующим критерием классификации норм обычного права донских казаков является их распределение по предмету правового регулирования. Предмет регулирования – это один из важнейших факторов, определяющих формирование качественно особой общности норм. Поскольку право является функциональной системой, его строение воплощает в себе особенности тех функций, которые осуществляются в целом и на отдельных участках правового регулирования [8, 115–116]. В отличие от предыдущей эта градация носит искусственный характер, поскольку обычное право донских казаков носило бессистемный характер. Однако с точки зрения современной теории права мы можем объединить нормы в определенные родственные группы, причем в большинстве групп представлены нормы и войскового, и станичного права.
По предмету правового регулирования можно классифицировать группу норм, относившихся к компетенции, правам и обязанностям Войска Донского и формируемых в нем институтов власти. Сюда же входят нормы, регламентировавшие международные сношения донских казаков, так как последние официально относились к предмету ведения «войсковой администрации», нормы, обеспечивавшие управление станицами, а также предписания, касавшиеся дел вероисповедания на Дону.
Другая группа включает нормы, относившиеся к компетенции, правам и обязанностям отдельных казачьих обществ – станиц и существовавших в них институтов власти. Некоторые из данных норм по содержанию примерно схожи с предписаниями, включенными в предыдущую группу (к примеру, институты народовластия и атаманства в Войске Донском и в станицах). Кроме того, из «первой» и «второй» группы искусственно исключены нормы, регулировавшие судебно-процессуальные, деликтно-правовые, гражданско-правовые и брачно-семейные отношения. Они в виду особой важности, объемности и необходимости для нормального функционирования социума классифицированы в настоящей работе самостоятельно.
Так, на основании предмета регламентируемых правоотношений мы выделяем группу судебно-процессуальных норм. Данное название она получила потому, что в соответствии с обычным правом донских казаков самостоятельного уголовного или гражданского производства не существовало. Правосудие в Войске Донском носило элементарный характер. Часто применялся самосуд. О существовании специализированных органов юстиции не было и речи. «Вершили» суд, занимались нормотворчеством и управляли Войском одни и те же учреждения, а розыск подозреваемых возлагался на потерпевшую сторону. Процессуальные нормы можно обнаружить как в составе войскового, так и станичного права.
Далее, одним из основных видов общественных отношений в обычно-правовой системе Войска Донского являлись отношения, вытекающие из деликтов. Регулировавшие их нормы позволяли квалифицировать факты нарушения обычного права и применять на этом основании соответствующие санкции. В настоящей группе объединены соответствующие нормы войскового и станичного права, которые в силу примитивности техники обычного права не предоставляли возможности четко разграничивать уголовные преступления, административные, а также гражданские и дисциплинарные правонарушения. Наказание за совершение наиболее общественно-опасных деликтов имело под собой задачу общественного возмездия, т.е. носило карающий характер, при этом подразумевалась еще и его превентивная функция – «чтоб другим не повадно было!». В то же самое время на суровость возмездия влияли различные смягчающие обстоятельства (неразумение, малолетство, случайность и др.), определявшие вынесение «щадящего» приговора и предоставлявшие виновному возможность исправления, когда, к примеру, вместо смертной казни приговаривали только к позорящему наказанию.
Особую категорию в обычном праве донских казаков составляли нормы, регламентировавшие гражданско-правовые отношения, в том числе относившиеся к вещному, земельному, обязательственному и наследственному праву. Особняком от гражданско-правовых норм группируются общественные предписания, регламентировавшие семейные правоотношения. Брачно-семейные нормы регламентировали условия и формы заключения брака, условия и порядок его расторжения, взаимные права и обязанности сторон, заключающих или расторгающих брак, взаимные права и обязанности между членами семьи и иные вопросы. Между тем сам комплекс норм семейного права стал формироваться лишь на рубеже XVI–XVII вв., так как изначально Войско Донское существовало как общество холостяков, объединенных для совместного ведения хозяйства по «сумам» в 10–20 человек6. В сумах иногда присутствовали и незамужние женщины, сожительство с которыми, а равно и вступление в брак воспрещалось.
Запрет на создание семей определялся полукочевым образом жизни «степных воинов». Постоянная опасность нападения татарских орд, подстерегавшая буквально на каждом шагу «Дикого поля», не позволяла казакам жениться, обзаводиться детьми, хозяйством. В теплое время года казаки находились в морских и сухопутных «поисках», охотились на зверей, занимались рыболовством, торговлей, не гнушались разбоем, а поздней осенью строили «землянки-зимовники», где и пережидали холода. Естественная убыль населения с лихвой восполнялась иммигрантами из соседних государств, принимавших обычаи и образ жизни донских казаков. Даже с появлением на Дону стационарных поселений «семейная жизнь» по вышеизложенным причинам не получила всеобщего распространения до начала XVII в.
Следующей классификацией норм обычного права донских казаков является их распределение по методу правового регулирования, т.е. по тому способу, при помощи которого те или иные нормы регулировали правосубъектные отношения в Войске Донском. Все они воздействовали на отношения между субъектами обычного права двумя главными методами: убеждением и принуждением. Правовые нормы, которые при регулировании отношений использовали преимущественно метод убеждения, апеллировали к здравому смыслу и доброй воле субъектов права. Условно их можно назвать нормами-диспозициями. Под диспозитивными нормами в теории права признаются нормы, предписывающие варианты поведения, но при этом представляющие субъектам в пределах законных средств возможность урегулировать отношения по своему усмотрению.
Нормы права, которые регулировали отношения, используя преимущественно метод принуждения, условно можно назвать нормами-санкциями. Особенность нормы-санкции состоит в том, что она, в отличие от нормы-диспозиции, акцентирует внимание не на правомерном поведении лиц, а на действиях, которые грубо противоречат необходимым для общества отношениям [115, 249]. Под этими нормами в теории права понимаются нормы категорические, не допускающие отступления от предписанного правила. Принуждение в качестве основного метода правового регулирования закреплялось в общественных предписаниях, классифицированных в настоящей монографии в судебно-процессуальную, деликтно-правовую, а также частично в гражданско-правовую группы норм. Для остальных групп был характерен метод убеждения.
Нормы обычного права донских казаков также можно классифицировать по характеру содержавшихся в них предписаний. Здесь можно выделить дозволяющие и обязывающие общественные предписания. Нормы, которые регулировали отношения путем определения положения субъектов права с предоставлением им возможности собственного усмотрения, являлись диспозитивными. Нормы, регулировавшие отношения путем определения положения субъектов с возложением на них обязанности совершать или не совершать определенные действия, назывались императивными.
В обычно-правовой системе Войска Донского преимущественно диспозитивными являлись нормы, регламентировавшие вещные, поземельные, обязательственные, семейные и наследственные правоотношения. Императивными – относящиеся к компетенции, правам и обязанностям Войска Донского и формируемых в нем институтов власти, а также регламентировавшие судебно-процессуальные и деликтно-правовые отношения. Нормы, относящиеся к компетенции, правам и обязанностям станиц и существовавших в них институтов власти, могли носить и диспозитивный, и императивный характер.
Таковы основы классификации норм обычного права донских казаков. Являясь базовыми, они не могут быть признаны исчерпывающими. Скажем К.А. Алимжан указывает на возможность группирования норм обычного права еще и по способу возникновения (первичные и вторичные), по форме выражения и особенностям реализации (синкретные и дифференцированные), по степени определенности выражения (нормы-идеи, нормы-принципы и нормы-правила) и проч. [8, 124]. Тем не менее предложенная в настоящей монографии классификация норм позволяет сделать вывод о том, что обычно-правовая система Войска Донского являлась достаточно развитой организацией нормативного регулирования, где наряду с нормами материального права были представлены процессуальные нормы, наряду с нормами публичного права имели место нормы частного права. В совокупности же они регулировали все виды общественных отношений донских казаков вплоть до XVIII вв., когда обычно-правовая система Войска Донского попала под юрисдикцию российского законодательства.
Учитывая вышеизложенное, отметим, что генезис норм обычного права протекал в одной плоскости с образованием социума, а не государства. У донских казаков нормотворческий процесс начался с момента консолидации индивидов в рамках самостоятельного социума, т.е. в первой половине XVI в. Нормы обычного права формировались преимущественно тремя способами: из имеющих элементарную внутреннюю структуру правил поведения – мононорм; из административных и судебных прецедентов потестарной власти, ставших примерами решения дел по аналогии; вследствие заключения международных договоров и соглашений между различными субъектами обычного права донских казаков.
Норме обычного права донских казаков были свойственны следующие основные признаки: обладание властным характером, обеспечивавшим реализацию определенных правоотношений; наличие сложной внутренней структуры, соответствующей структуре нормы позитивного права; казуальность норм, содержавших обязывающие предписания, и преимущественная перманентность действия норм, включавших дозволяющие предписания; существование естественного порядка образования и прекращения действия обычно-правовых норм, базирующегося не на юридическом акте, а на факте их применения на практике. Кроме того, текст нормы обычного права из-за практически поголовной неграмотности населения передавался в устной форме, поэтому норма обладала лишь условно определенным содержанием, предоставлявшим возможность различной его трактовки; норма была обязательна для выполнения, но предоставляла субъектам обычного права, в зависимости от их статуса, различный объем прав и обязанностей, т.е. носила дифференцированный предоставительственно-обязывающий характер. Контроль за выполнением норм возлагался на правообразующий социум и формируемые им органы потестарной власти.
Таким образом, норма обычного права, обладая собственными специфическими характеристиками, подпадает под теоретико-правовое определение нормы права, что еще раз указывает на состоятельность утверждения о ее юридическом характере. В соответствии с этим нормой обычного права является обладающее рядом специфических признаков и обеспечиваемое обществом вербальное предписание, выработанное применительно к непосредственному объекту правового регулирования, регламентирующее поведение субъектов (или субъекта) обычного права при вступлении в определенные общественные отношения.
Руководствуясь классификацией норм позитивного права, можно провести разграничение по определенным характеристикам норм обычного права. По критерию значения, роли и места в системе обычного права и объему регулируемых правоотношений нормы группируются на относящиеся к войсковому праву или начальные нормы и на относящиеся к станичному праву, т.е. служебные нормы. По предмету правового регулирования выделяются: нормы, относящиеся к компетенции, правам и обязанностям Войска Донского и формируемых в нем институтов власти; относящиеся к компетенции, правам и обязанностям станиц и существовавших в них институтов общественной власти; регламентировавшие судебно-процессуальные отношения; деликтно-правовые отношения; гражданские; семейные правоотношения. Следующей классификацией норм обычного права донских казаков является их распределение по методу правового регулирования: по убеждению или принуждению. Кроме того, нормы можно сгруппировать, руководствуясь характером содержавшихся в них предписаний: диспозитивным и императивным.

Глава 4. ИСТОЧНИКИ ОБЫЧНОГО ПРАВА ДОНСКИХ КАЗАКОВ

§ 1. Обычай

С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков. И это не случайно, имея в виду их трудно переоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права.
Успешное решение проблем, связанных с источниками права, весьма важно не только для национальных правовых систем, но и для целых правовых семей, для каждой из которых свойственна строго определенная «источниковая база». При этом нельзя не учитывать исторический аспект процесса формирования и развития представлений об источниках и формах права, которые по мере эволюции государства и права вместе с самими источниками постоянно изменяются, развиваются и совершенствуются. Общеизвестно, например, что некоторые из источников права (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древнейших времен, сохранились в правовых системах и поныне, другие бесследно исчезли. Третьи же, утратив свою какую-либо практическую значимость, сохранили лишь историческую ценность.
Рассматриваемая в настоящем исследовании проблема обычного права имеет максимально фундаментальную значимость, а проблема его источников сохраняет историческую ценность. Ранее уже отмечалось, что обычное право – это первичная форма права, доминировавшая преимущественно в социумах, находившихся на протогосударственном уровне развития.
Наиболее ранние формы права характеризовались преобладающим значением обычая как источника права. Следовательно, обычай являлся базовым юридическим источником обычного права, обеспечивая регуляцию практически всех видов общественных отношений. Очевидно также то, что термин «обычное право» происходит от обычая. Однако было бы ошибкой сводить его только лишь к обычаям, а тем более огульно отождествлять обычай и обычное право. По этому поводу Ф.Т. Селюков отмечает, что обычное право есть система действий, не всегда ведущих свое происхождение от обычаев [8, 48]. Кроме них источниками обычного права выступали юридические прецеденты и договоры. Иными словами, имела место множественность юридических источников.
В чем же заключается уникальность цивилизационного феномена обычая? По-видимому, в наличии высокой степени его общественной регулятивности в условиях отсутствия специализированного правоохранительного аппарата, а также в высокой социальной легитимности при наличии только вербально зафиксированных обычно-правовых норм. Что же такое обычай в общепринятом его понимании? Среди значений данного слова, выделяемых в известных словарях, превалируют такие, как привычка, повадка, то есть социально-психологическая установка в отношении правил и действий. Следовательно, обычай возникает в результате обвыкания, привыкания людей к совершению сходных (аналогичных) действий в схожих (аналогичных) ситуациях [71, 7–8].
Однако по ошибке обычай очень часто отождествляют с такими субстанциями, как обряды, ритуалы, нравы и прочие внеправовые институты. Нося социально-бытовой характер, последние не содержали в себе правовых норм, а только лишь юридически необязательные правила поведения, сложившиеся в результате многократности их применения. Поэтому неюридические «обычаи» необходимо рассматривать как фактическую практику деятельности, не требующую применения строгих правил. В отличие от них юридический обычай представляет собой такую практику, которая имеет юридическое значение и отвечает требованиям разумности [98, 180].
Во избежание этимологической путаницы схожие с обычаями внеправовые субстанции правильнее именовать обыкновениями, причем последние не должны восприниматься в качестве составной части обычного права, так как они вообще не относятся к категории источников права, не обладая необходимыми для этого признаками. Этимологическое единство «обычая» и «обыкновения» нередко предопределяет в литературе и их семантическое тождество. Но правильнее, все же различение данных категорий в юридическом плане.
По причине того, что в теории права не сложилось общепринятой практики размежевания обычаев и обыкновений, до сих пор имеет место расхождение в определении роли и значения рассматриваемых субстанций. Поэтому некоторые исследователи по-прежнему признают юридическими только санкционированные государством обычаи, активно используя эмпирический материал периода отрицания правовой природы «продуктов» какой бы то ни было системы обычно-нормативного регулирования, созданных в обход официальной власти и законодателя.
Также можно встретить точку зрения, что обычай являясь социальной нормой, не носит юридического характера. К примеру, А.И. Першиц определяет обычай очень коротко – это только опривыченная, традиционная норма [90, 448]. При этом не делается оговорка, что далеко не все, именуемое в научной литературе обычаем, имеет внеправовой характер и по иным признакам могло бы рассматриваться в юридическом контексте даже без наличия государственного санкционирования. По этому поводу Н.М. Коркунов отмечает, что право возникает в древних обществах из обыкновений, перераставших в обычаи, которые вырабатывались в течение жизни ряда поколений. Моментом, отделявшим обыкновения от обычаев, являлось общее сознание социума об обязательности данных действий, при этом юридические нормы в обычаях выражались казуально. Обычное право создавалось обществом в виде частных обычаев, из которых вырабатывались общие [58, 275–277].
Очевидно, обыкновение существенно отличается от обычая. Признавая обычай правовым явлением, нельзя считать обыкновение обычаем. Таким образом, обычай и обыкновение соотносятся как явления правовые и неправовые. Для обычая как источника права характерна нормативность, обыкновение же носит технический характер [8, 69]. Нормативность обычая заключается в том, что он включает в себя несколько взаимосвязанных обычно-правовых норм, которые своим действием не охватывают вид общественных отношений (институт), но в состоянии обеспечить правовой режим функционирования разновидности правосубъектных отношений (т.е. субинститута).
В частности обычай выбора станичного атамана объединял в себе нормы по смещению предыдущего вожака, выбору нового, его компетенции, ответственности перед казачьим сообществом, не охватывая все стороны регулирования института атаманства, но являясь составной частью данного вида общественно-управленческих отношений. Или же обычай разрешения земельных споров между станицами предусматривал возможность досудебного примирения, привлечение к разбирательству третьей стороны, расспрос старожилов, определение «общей правды», обход естественных межевых знаков – урочищ с иконой и проч., не обеспечивал разрешение земельных споров между всеми субъектами обычного права, но являлся разновидностью данного института, т.е. субинститутом обычного права донских казаков.
Тем не менее мы должны признать, что в настоящее время отождествление обычая с субинститутом имеет дискуссионный характер, так как чаще в теории обычного права его рассматривают как норму. К примеру, по мнению Г.В. Мальцева, под обычаем необходимо понимать юридическую норму, сила которой основана не на предписании государства, а на привычке к ней народа, на долговременном ее применении на практике в качестве нормы, имеющей в глазах народа обязательную силу [70, 16]. Однако на примере обычного права донских казаков можно утверждать, что обычай имеет более сложную внутреннюю структуру, заключая в себе несколько взаимосвязанных обычно-правовых норм. Их генезис проходил как на основе элементарных правил поведения, так и в результате принятия потестарной властью административных или судебных решений, а также в результате заключения договоров внутри социума и за его пределами.
Кроме того, важнейшей особенностью обычая являлось то, что он почти всегда кроме обычно-правовых норм включал в себя еще и иные социальные нормы (религии, морали, нравственности, этикета и проч.). В таких случаях обычай нес на себе отпечаток нормативного синкретизма, который в древности был ведущим признаком соционормативной культуры, а в наше время сочлененность (слитность) социальных норм, принадлежащих к различным видам, хотя и сохраняется, но редко выступает объектом специального изучения, потому что нормативные исследования строго дифференцированы и сосредоточены только на своем отдельном предмете [70, 9].
Синкретизм – важнейшая причина высокой эффективности обычая, как в условиях существования архаичного, так и современного права, при этом социальная легитимность обычая на протогосударственном уровне определяется еще и тем, что он в эволюционном плане является продуктом деятельности механизма саморегулирования общества, выраженного в вербально-символической форме. В этом смысле имеющий юридическую природу обычай представляет собой не просто субинститут права, а скорее традиционный субинститут, включая в себя многочисленные линии преемственности между прошлым, настоящим и будущим, благодаря чему предыдущий общественно-регулятивный опыт не канул в лету.
В литературе традиции и обычаи достаточно часто ошибочно отождествляются, хотя соотношение между ними можно охарактеризовать как связь между родовыми и видовыми понятиями, при этом обычай – это вид традиции, но вид специфический, нормативно-правовой. Среди других социальных норм традиции и обычаи выступают в качестве не только самых устоявшихся, но и достаточно консервативных по своей социальной и духовной природе правил поведения. Их консерватизм в первую очередь связан с тем, что они не просто нормативные регуляторы, а одновременно и хранители прошлого опыта жизни людей, определенного общественного уклада, культурных ценностей многих поколений людей [68, 331].
Кроме традиционности важнейшим признаком обычая являлась его санкционированность, т.е. оснащенность некоторым механизмом принуждения или действенности не просто в форме наказания, но также и через строгое позитивное побуждение «к уступчивости». Следовательно, обычай по определению своему являлся санкционированным. По данному признаку обычаи классифицируются на санкционированные обществом и на санкционированные первоначально социумом, а потом зафиксированные в законодательном акте. В современной теории права обычай, санкционированный государством, зачастую именуется правовым. По мнению А.Д. Лопухи и И.М. Зельцера, правовым обычаем в настоящее время является только тот обычай, на который делается ссылка в конкретной статье нормативно-правового акта без приведения его содержания. Не является правовым обычаем случай, когда его текстуальное выражение включается в содержание правовой нормы [66, 53]. Введение в правоприменительную практику «общественных обычаев» осуществляется в устной форме, а правовых – первоначально в устной, а затем в письменной форме, хотя зачастую обычай делового оборота фиксируется только вербально.
Тождественной точки зрения придерживается А.В. Прохачев, утверждающий, что санкционированный обычай – это особая политизированная форма правового обычая, соединяющая в себе два пути, два способа правосозидания. Первый – спонтанное рождение обычая, происходящее деперсонифицировано, когда на протяжении длительного времени, в течение жизни нескольких поколений, возникает чувство обязательности определенного поведения в определенных ситуациях, причем заранее создание обычая не предусматривается. Однако обычай может быть санкционирован и самим государством. Такое санкционирование сближает обычай с законом в современном понимании этого термина как результатом волевого творчества и законодательной процедуры, а также с судебным прецедентом [94, 50].
С признаками санкционированности неразрывно связана публичность имеющего юридическую природу обычая. До конца XVII в. на Дону даже самые древние обычаи применялись на практике только с миролюбивого согласия социума, а не силой; публично, а не тайно, что позволяло генерировать только самые разумные из них. Если обычай обладал общественной санкционированностью и публичностью, значит он был обязателен для выполнения. Как отмечает Н.М. Коркунов, юридическим обычай делается лишь тогда, когда в соблюдении его происходит сознание обязанности, при этом люди рассчитывают на соблюдение другими установившегося обычного порядка и всякое отступление от него возбуждает их к противодействию [58, 209].
Однако в рамках настоящего исследования уже упоминалось, что юридическая техника обычного права не позволяет обеспечить общеобязательность применения его источников. Сегодня вряд ли можно полагать, что осознание социумом обязанности сделает правовой обычай обязательным. Общество неоднородно, разными людьми обязательными могут быть признаны различные обычаи, причем не обязательно санкционированные государством [24, 309]. Поэтому можно утверждать, что обычаи носят преимущественно партикулярный характер. Партикулярность обычаев донских казаков заключалась в том, что принадлежавшие к соответствующей субстанции юридические источники с одной стороны являлись составной частью обычного права только определенного социума, а с другой – они классифицировались на имевшие распространение во всем Войске Донском и на используемые в определенной местности (округе или станице). Причем войсковые и станичные обычаи не всегда согласовывались между собой. Впрочем, утрата войсковым правом в XVIII в. своих общественно-регулятивных позиций повлекла за собой упразднение имевших место несогласованностей.
Еще одним признаком, указывавшим на правовую природу обычаев, являлась непрерывность их применения на определенной территории. Если в действии обычая наблюдался перерыв, то это становилось основанием для признания его ничтожности. Так, до начала XVIII в. на Дону существовал обычай ежегодного всенародного выбора войскового атамана. В 1709 г. после подавления восстания под руководством старшины Кондратия Булавина прежний глава края Илья Зерщиков был казнен, а новый – Петр Емельянов назначен царем Петром I. Этот административный прецедент не повлек немедленного упразднения прежнего обычая, но привел к последующему изменению порядка баллотировки атаманов, а затем к полной отмене их выборности, что уже не вызвало всеобщего недовольства среди казаков.
Кроме непрерывности важнейшим условием признания правовой силы обычая являлась длительность его применения в обществе или хотя бы в пределах какой-нибудь определенной местности. Единообразное решение одинаковых случаев в течение длительного времени приводило к образованию представлений об обязательности соответствующего поведения. По этому поводу известный древнеримский ученый-юрист Доминиций Ульпиан отмечал, что обычай – это молчаливое согласие народа, укоренившееся благодаря долговременной привычке [122, 156]. Причем самые устойчивые и общественно-важные обычаи, существуя с незапамятных времен, обладали особой безоговорочной непререкаемостью.
В данных условиях особую значимость приобретала трактовка обычаев старейшинами социума, обладавшими богатым жизненным опытом и серьезным «багажом» обычно-правовых знаний. Так как на Войсковом круге многие дела решались по старому обычаю, то нужно было, чтобы у атамана были знающие эти обычаи люди. Такими людьми были бывшие атаманы, приобретшие опыт во время своего атаманства. Они и оставались при атамане как его советники и получали название старшин [51, 95–96]. В казачьих станицах функции знатоков обычаев выполняли заслуженные старики.
Неразрывно с предыдущими признаками выступает еще один – многократность применения обычаев на практике, которая обеспечивала постоянную перепроверку соответствия данной субстанции существовавшим в настоящий момент условиям функционирования и потребностям общества. Нарушение согласованности между обычаем и социумом становилось основанием трансформации или упразднения тех или иных общественных предписаний, что придавало обычному праву небывалую для современного законодательства гибкость.
Таким образом, необходимо отметить, что обычай являлся важнейшим источником обычного права, он представлял собой основанный на многократном применении, санкционированный обществом традиционный источник права, объединявший в каждом конкретном случае несколько взаимосвязанных между собой обычно-правовых и иных социальных норм, действие которых было направлено на регулирование определенной разновидности общественных отношений. Во избежание этимологической путаницы имевшие юридическую природу и содержавшие обычно-правовые нормы обычаи следует разграничивать с обыкновениями, представлявшими собой фактическую практику социально-бытовой деятельности субъектов, не требующую применения строгих правил поведения.

§ 2. Юридический прецедент

Переходя к исследованию следующего источника обычного права донских казаков – юридического прецедента, отметим, что он включает административные и судебные прецеденты. Регулятивная сущность и значение прецедентов в правовых системах, входящих в различные правовые семьи, значительно отличается. В постсоветской теории права вопрос признания прецедента в качестве юридического источника носит дискуссионный характер. В настоящий момент некоторыми авторами отмечается, что признание прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правой семьи, к которой традиционно причисляют Россию [13, 64]. Тем не менее большинство ученых склонны признавать соответствующее значение юридического прецедента, хотя и с оговоркой, что в современности он не имеет такого широкого распространения.
В российской правовой системе, не будучи обязательным для суда при решении аналогичных дел, тем не менее прецедент фактически используется в качестве образца как судом, создавшим прецедент, так и другими судами в их дальнейшей практике. Создается единообразие решения аналогичных дел судами, своего рода «множественный» судебный прецедент. Определенная линия, наметившаяся в практике высших судебных органов России при решении известного рода дел, признается за основу всеми судами по аналогичным делам, хотя формально никакой обязательности в следовании этого рода образцам для судов не установлено. В таком порядке не только вырабатываются отдельные новые положения права, но и складываются иногда целые юридические институты. При пробелах в праве прецедент также может приобрести значение источника права не только в судебной практике, но и в практике государственных и административных органов (административный прецедент). Основанием для образования норм права могут стать отдельные случаи жизни, которые служат образцом при решении всех аналогичных вопросов. Так, например, прецедент имеет значение источника права в практике высших государственных органов различных стран, особенно в практике представительных учреждений [115, 195–196].
В англо-саксонской семье права, в которую входят правовые системы Англии, Австралии, Канады и др. прецедент однозначно признается одним из основных юридических источников. В этих системах прецедентом признается выясненное по конкретному делу и вступившее в законную силу судебное решение, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве обязательного источника права [36, III]. Однако в настоящее время ситуация в странах англо-саксонского права в значительной степени изменилась. Законы и подзаконные акты уже не являются второстепенными в сравнении с правовыми прецедентами, они практически имеют такое же значение, как аналогичные источники на Европейском континенте [27, 248].
Расширение объемов статутного регулирования на первый взгляд должно вести к снижению значения прецедента как источника права в современных условиях. Однако применительно к правовой системе Англии из этого обстоятельства следует прямо противоположный вывод: чем больше принимается законов, чем более сложными и детализированными оказываются их положения, тем чаще судьям приходится интерпретировать их нормы, а следовательно, создавать прецеденты. Более того, отдельные законы специально предусматривают, что их применение будет связано с использованием широкого судебного усмотрения [98, 179].
В обычно-правовых системах, относящихся к семье традиционного права, прецеденту, равно как и обычаю, отводится базовая регулятивная роль. Причиной этого было полное отсутствие в догосударственном обществе законодательных постановлений, регулировавших правосубъектные отношения. Исходя из этого, важнейшим признаком прецедента выступает его генезисная связь с обычаем, заключающаяся в том, что он достаточно часто формируется с учетом применявшихся ранее обычаев или же, наоборот, становится источником образования новых обычаев. К примеру, раз принятое в Войске Донском по какому-либо вопросу решение запоминалось в народной памяти и применялось в аналогичном случае, становилось затем обычаем, и таким образом, создавалось «войсковое право», которое регулировало все стороны казачьей жизни.
Некоторые ученые склонны предполагать, что обычай представлял собой множественный прецедент. В самом деле, ясно, что юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникли по поводу единичных случаев; появившееся таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшейся прецедент [119, 101].
Схожее мнение высказывал Ю.С. Гумбаров, утверждая что обычай складывался и постепенно вырабатывался в посреднических судах или на общинных сходах, где после долгого обсуждения путем общей «думы» старейших членов выносилось решение на каждый отдельный случай, которое становится типом или образцом для всех последующих решений по сходным с уже решенным случаям [25, 32]. Обосновывая свою гипотезу, ученый писал, что «в ранние стадии общественности господствовало чисто конкретное или индивидуальное правообразование в форме решений, даваемых только на отдельный случай». Из таких решений, а также с обобщения практики внесудебных действий постепенно формировалось обычное право.
Следующим признаком юридического прецедента, подчеркивающим его связь с обычаем, являлась нормативность. Однако если обычай почти всегда включал в себя несколько обычно-правовых норм, регулировавших определенную разновидность общественных отношений, что давало нам основание сравнивать его с субинститутом права, то прецедент чаще содержал одно общественное предписание по конкретному делу. Причиной вынесения прецедента, являлась неурегулированность определенного непосредственного общественного отношения или же взаимоисключающая трактовка общественных предписаний субъектами обычного права. В подобных случаях вмешательство потестарной власти становилось неизбежным, но целью вмешательства являлось не нормирование пробелов в обычном праве, а устранение конфликтной или иной кризисной ситуации. Поэтому важнейшим признаком прецедента являлась его казуальность.
После однократной реализации конкретного решения органов управления Войска Донского не каждое из них становилось источником разрешения дел по аналогии. Прецедент в обычно-правовой системе Войска Донского не всегда являлся юридически обязательным, а очень часто только лишь убедительным. Убедительные прецеденты – это такие решения, которые не могут не приниматься во внимание, но следование им при разрешении схожих дел необязательно. Исходя из этого, следующим признаком прецедента можно назвать его убедительность. Если определенное административное или судебное решение не использовалось в схожих случаях, то это означало, что прецедент юридически ничтожен. Другие же решения, напротив, применялись, теряя свои регулятивные свойства только через некоторое время, а третьи – запоминались общественностью и выступали в качестве юридического источника вплоть до их замены нормами законодательства. Причиной долговечности некоторых юридических прецедентов являлось то, что они отражали совокупные интересы общества и потому санкционировались для применения по аналогии.
Часть административных прецедентов, введенных в Войске Донском в XVI–XVII вв., изначально содержали в себе указания на обязательность следования им по аналогии. Таковыми у казаков являлись «заказы» Войскового круга. Однако даже их регулятивная сила со временем угасала, что приводило к возникновению необходимости повторного принятия запретов. Во избежание этого в Войске Донском во второй половине XVII в. был введен институт «подписных стариков», которые при зачтении нарочными в станичном круге войсковых грамот расписывались на них вместе со станичными атаманами, отвечая «головой» за следование местными казаками указаниям «войскового начальства».
Следующим признаком, характеризовавшим также и обычай, являлась партикулярность действия юридических прецедентов. В тех случаях, когда последние устанавливались станичной инстанцией, они распространялись только на казаков, проживавших в соответствующем юрте. Прецеденты же «войскового уровня» при определенных обстоятельствах становились примером разрешения аналогичных ситуаций во всем Войске Донском. Однако и те, и другие, как ранее уже отмечалось, носили убедительный характер и являлись лишь примером регулирования общественных отношений, а дальнейшее их использование на практике зависело только от самого «воскового товарищества».
Продолжая исследование прецедента, можно обнаружить признаки, не распространявшиеся на другие источники обычного права донских казаков, в частности на обычай. К примеру, последний создавался социумом спонтанно в процессе жизнедеятельности входящих в него субъектов. Поэтому было невозможно определить точную дату, а также содержание соответствующих общественных предписаний. Юридический же прецедент вводился в практику потестарной властью, обладая более-менее фиксированным содержанием, пространством и временем применения, а также кругом лиц. Эту особенность прецедента можно обозначить как производность от потестарной власти, а не от социума в целом.
Кроме того, юридический прецедент мог прервать или отменить действие того или иного обычая. Иными словами, он являлся официальным инструментом саморегулирования обычно-правовой системы, обеспечивавшим оперативное устранение пробелов в обычном праве и упразднение не отвечавшим совокупным потребностям социума обычаев.
Подводя итог исследованию проблемы юридического прецедента, на основе рассмотренных выше признаков можно представить следующее определение, характеризующее рассматриваемую субстанцию в рамках обычно-правовой системы Войска Донского. Юридический прецедент – традиционный источник права, основанный на содержащих обычно-правовые нормы административных или судебных решениях потестарной власти, которые при условии их общественного санкционирования в будущем становились примером разрешения схожих дел по аналогии. При вынесении соответствующих казуальных решений власть руководствовалась общественными предписаниями, содержавшимися в обычаях, или могла выступать творцом новых обычно-правовых норм, или же инициатором отмены прежних.

§ 3. Договор

Выделение договора в качестве самостоятельного источника обычного права определяется тем фактом, что он, являясь актом волеизъявления нескольких сторон, не только устанавливал права и обязанности последних, но и содержал в себе нормативные предписания. Некоторые условия, содержавшиеся в договорах, в последствии приводили к генезису новых обычаев, при этом само соглашение к данному времени могло уже и не действовать. Тем не менее необходимо учитывать, что договор как источник обычного права донских казаков не имел такого широкого распространения, как обычай или прецедент, но все же он выступал самостоятельным регулятором правосубъектных отношений внутри социума и в области международного взаимодействия за его пределами. На основании этого договоры как источники обычного права можно классифицировать на международные и «внутрисоциумные». В первом случае сторонами, их заключавшими, выступали Войско Донское и иные государственные или протогосударственные образования, а во втором – субъекты обычного права.
На взгляд современника, возможность ведения Войском Донским международного диалога представляется достаточно дискуссионной, так как «войсковое товарищество» никогда не обладало государственностью, а сами казаки только лишь находились на пути этнического становления, так и не пройдя его до конца. Но по обычному праву для заключения договора в качестве предварительного условия не требуется формального или фактического равенства сторон [8, 81]. Поэтому до конца XVII в. Войско Донское, являясь протогосударственным образованием, выступало в регионе не только «своевольным военным лагерем», но и субъектом международного общения, которое с разной степенью интенсивности велось с Московским царством, Оттоманской Портой, Крымским ханством, Большой и Малой Ногайскими ордами, Речью Посполитой, Персией, Калмыцким ханством, малороссийскими и запорожскими казаками.
Не с каждым из перечисленных субъектов международного права донские казаки заключали договоры в привычном современнику смысле слова и уже тем более их оформление никак не соответствовало нынешним требованиям к данному юридическому действию, однако правовая техника соответствующих соглашений в полной мере соответствовала уровню формализации обычного права. Поэтому довольно часто они носили формулярный характер, который предусматривал присоединение или отказ от присоединения к условию, выдвигаемому противоположной стороной международного диалога.
Формулярные или типовые договоры были известны еще в Древнем Риме, однако и в те времена, и сегодня соответствующие соглашения относились преимущественно к сфере регулирования гражданско-правовых отношений. В современном гражданском праве данная субстанция получила наименование договора присоединения (ст. 428 ГК РФ). Тем не менее, анализируя взаимоотношения Московского царства с Войском Донским, невольно проводим историко-правовую параллель и обнаруживаем, что договорные отношения соответствующих сторон также носили формулярный характер, когда условия соглашения разрабатывает одна сторона в специальных формулах, типовых стандартных формах. Другой же стороне остается лишь присоединиться к условиям «формуляра», либо вообще отказаться от него.
Примером заключения подобного договора является соглашение царя Ивана Грозного с казаками, проживавшими на Северском Донце, об оказании помощи боярину Ивану Новосельцеву, отправленному послом в Константинополь. В грамоте от 3 января 1570 г. предлагалось сопроводить дипломата в переходе через «Дикое поле» от Рыльска до Азова, «слушав его во всех государственных делах, тем бы царю послужив, а царь за службы жаловать казаков будет» [51, 206].
Рассматриваемая грамота, поныне считающаяся первым официальным актом, адресованным Московским царством Войску Донскому, носила казуальный характер, но содержала в себе формулу политико-правового взаимодействия сторон, употреблявшуюся в течение ста последующих лет: «добровольная казачья служба в обмен на царское жалование». После реализации условий грамоты на Дон до конца XVI в. было направлено еще несколько схожих документов, имевших своей целью выполнение отдельных поручений в обмен на единоразовые выплаты материального довольствия, которые осуществлялись в 1571, 1584, 1592, 1593, 1594 гг.
В 1598 г. внешнеполитические взаимоотношения Московского царства с Войском Донским были «заморожены» и восстановлены только «Грамотой на Дон Духовного Московского Собора» от 18 июня 1613 г. В соответствии с текстом грамоты казакам предлагалось «разъезжать по шляхам (дорогам) польской, крымской и ногайской сторон, стоять на перевозах (караулить переправы), с азовскими людьми “не тюшманиться” (не задираться), провожать и встречать царских послов» [114, 113]. Возобновление формулярных договоренностей находит свое подтверждение в тексте грамоты царя Михаила Федоровича на Дон от 8 октября 1614 г.: «…И мы вас, атаманов и казаков и все ваше Войско в том хвалим, что вы нашему царскому жалованию обрадовались…; и вы б нам и впредь служили, как начали… А мы вас за вашу службу и раденье начнем держать в нашем царском жаловании навеки неподвижно» [114, 115].
Окончательное закрепление формулы «добровольная казачья служба в обмен на царское жалование», породившее еще одну формулу – «казаки бьют челом только Белому царю и никому более», было закреплено в «Жалованной грамоте» царя от (…) сентября 1615 г. Документом предусматривалось оказание Войску Донскому ежегодной финансово-экономической помощи, по причине «государевой опалы» не оказываемой только в 1617–1618, 1620, 1626–1627, 1629–1631, 1636 и 1670 гг., а также право казаков на беспрепятственное посещение родственников и беспошлинную торговлю любым имуществом в приграничных городах России за осуществление ряда обязанностей.
В результате принятия условий «Жалованной грамоты» от 1615 г. казаки стали практически постоянно выполнять различные виды «царевой службы». В документе перечислялись следующие «службы» казаков: «по шляхам (дорогам – авт.) разъезжаете и по перевозам (переправам) лежите (стоите), и ясырей отбиваете (освобождаете из рабства пленников), и в наши окраинные города приводите душ по сто и по двести, и струги и гребцов наймете и корм для них покупаете, а наших послов и посланников встречаете и провожаете в Царь-город и в Ногаи большие и в малые…» [45, 10].
Однако до принятия в 1671 г. присяги на верность российскому государю Войско Донское по-прежнему сохраняло политический суверенитет, не было обязано следовать указаниям московского царя, не касавшимся изложенных в грамотах условий, что неоднократно имело место на практике. Тем не менее даже в периоды «замораживания» отношений с Россией, Войсковой круг всегда отказывался от предложений «службы в обмен на жалование», поступавших от польского короля, турецкого султана, крымского хана, персидского шаха.
Дипломатические отношения с русским государством поддерживались посредством отправки в столицу зимовых и легких станиц (посольств) с назначенным атаманом. Первоначально союзные отношения с Москвой строились по принципу независимых государств, имевших одного противника, а также религиозное и этническое единство. Получая от царя денежную и военную помощь, казачьи территории выполняли важную роль буфера на южных и восточных границах российского государства, прикрывали и фактически принимали на себя набеги степных орд. Казаки участвовали во многих войнах Москвы с соседними государствами. Все сношения между казаками и царем велись через Посольский приказ, как с иностранным государством [11, 9–10].
В то же самое время Войско постепенно интегрировалось со своим крупным северным соседом, при этом менялся не только правовой статус протогосударственного образования, но и условия, на которых казаки несли службу. Кроме материального довольствия казакам был предоставлен также пакет особых прав, введенных Иваном Грозным, отмененных царем Борисом Годуновым, но восстановленных Михаилом Романовым. Каждый последующий царь при вступлении на престол подтверждал привилегии казаков в специально направляемых на Дон грамотах, а «войсковое товарищество», памятуя это, старалось не навести на себя «государев гнев», влекший приостановку выдачи жалования и лишение привилегий. Таким образом, в 1571–1671 гг. в международных сношениях двух сторон имел место формулярный договор о сотрудничестве в военно-политической сфере, который фиксировался, а в определенные промежутки времени «замораживался» посредствам царских грамот и «войсковых отписок».
Актом принятия в 1671 г. присяги на верность российскому царю официально закреплялось изменение статуса взаимоотношений сторон. Казаки отказывались от притязаний на политический суверенитет Войска Донского, признавали свою зависимость от российского царя, но при этом сохраняли внутреннее управление и судопроизводство по обычному праву. Текст документа, подписанный практически всем полноправным мужским населением Дона, содержал целый ряд нормативных предписаний, рассчитанных на неперсонифицированное, многократное и долговременное применение на практике.
«Главные статьи присяги заключались в том, чтобы старшинам и казакам все открывшиеся на Дону возмущения и тайные заговоры против государя и отечества в то же время укрощать, главных заговорщиков посылать в Москву, а их последователей по войсковому праву казнить смертью; если кто из них в нарушение этой присяги… начнет ссылаться с неприятелем своего отечества или с поляками, немцами или татарами, с таковыми предателями не щадя жизни сражаться; самим к таковым злоумышленникам не приставать, даже не помышлять о том; с калмыками дальнейших сношений не иметь, кроме увещеваний служить государю с казаками вместе; скопом и заговором ни на кого не приходить, никого не грабить и не убивать и во всех делах ни на кого ложно не показывать…» [114, 290]. После «крестного целования» в столицу Войска Донского – Черкасск стали поступать «памятные царские грамоты», в которых устанавливался порядок выполнения казаками определенных обязательств по отношению к Московскому царству.
Обширный опыт международного диалога также был накоплен с «Азовским пашалыком» Оттоманской Порты, с которым неоднократно заключались договоры о перемирии сторон, размежевании земель, обмене пленными и захваченным имуществом. Дело в том, что Нижний Дон находился в сфере геополитических интересов Турции. «Но уже в 1548 г. Иван IV посылает казаков вместе с путивельцами на Крым, а через три года турецкий султан жаловался ногайцам, что казаки отняли у него “поле все, да и реки, да и Дон”, обложив блокадой торговый Азов и принудив его к уплате оброка» [5, 14].
Войско Донское практически постоянно находилось в состоянии войны, то заключая, то разрывая мир с азовским пашой. Бывали случаи, когда в день заключения перемирия происходил и разрыв. Казаки нисколько не дорожили миром. Они мирились с азовцами только для выкупа или размены пленных и потом вскоре под разными предлогами разрывали мир. Нередко случалось, что казаки должны были по повелению царскому следовать перемирию год или два, в таком случае присылалось к ним из Москвы прибавочное жалование [114, 413].
По заведенному обычаю с инициативой заключения договоров перемирия всегда выступала турецкая сторона, так как казаки почитали бесчестием просить мира у азовцев и по данному предмету никогда не начинали переговоров первыми. Заключение мира сопровождалось особой процедурою. Дело обыкновенно начиналось тем, что в Войско приезжали «мировщики» склонять казаков к прекращению войны. В случае получения предварительного согласия на вторичной встрече доверенные лица «…поставляли условия договора, утверждаемые со стороны казаков присягою лучших атаманов, а со стороны азовцев – шерстованием (присягой – авт.) старейшин города» [114, 119]. Так как соглашение носило вербальный характер, то по издревле заведенному обычаю, утвержденному даже указом турецкого султана, азовская сторона выставляла казакам «магарыч» в виде известного числа котлов, сетей, соли и денег, что являлось подтверждением его правовой силы. Если магарыч не выставлялся или не принимался, то договор не считался заключенным.
«Статьи мирных договоров обыкновенно заключались в том, чтобы казакам через “замирные” места не ходить на море, а азовцем на русскую окраину и на казачьи городки. Иногда в договорах объяснялось, по какой именно городок азовцы не должны “ходить войною” на казаков (т.е. устанавливалась “засечная” черта – авт.). Бывали случаи, что азовцы “выговаривали у казаков извещать” их о том, что будет писано в грамотах русского царя на Дон, обязываясь взаимно уведомлять казаков о всех делах и намерениях Турции и Крыма, но сии условия со стороны казаков не были исполняемы, хотя сами они из Азова получали подобные известия» [114, 413]. По иным предметам договоров, например по обмену (выкупу) пленными или захваченным имуществом, процедура заключения соглашений носила менее торжественную форму, но сопровождалась обязательным «рукобитием»7.
При разрыве мира казаки посылали в Азов «размирную грамоту». После такового объявления полагалось три дня не начинать войны, по прошествии же срока открывались с обеих сторон неприятельские действия. «Размирная грамота» обычно имела следующее содержание. «От донского атамана (такого-то – авт.) и всего Войска азовскому паше (такому-то – авт.) поздравление. Для дел великого государя мы были с вами в миру, ныне же все Войско приговорило с вами мир нарушить, вы бойтесь нас, а мы вас остерегаться станем. А сие письмо и печать Войсковая» [101, 360].
Договоры, опосредованно предопределившие генезис ряда обычаев донских казаков, заключались также с крымским ханом, калмыцкими тайшами (владельцами), ногайскими мурзами, запорожским, малороссийским казачеством. В качестве основных регулируемых предметов в договорах выступало военно-политическое сотрудничество (с запорожскими казаками и калмыками), заключение мира и обмен (выкуп) пленными (с татарами, ногайцами и калмыками), предоставление права использования донских кочевий (с калмыками и ногайцами). Особенно тесные связи сложились у донцов с запорожскими казаками и калмыками. С первыми в конце XVI – середине XVII вв. осуществлялись совместные нападения на черноморские и даже средиземноморские турецкие поселения, а со вторыми, прикочевавшими на Волгу в 30-х гг. XVII в., мирное сотрудничество прерывалось периодическими военными столкновениями.
Особенностью международного диалога донских казаков с калмыками являлось то, что официально он не прекращался даже в первой половине XVIII в., так как правительство России, считая Войско Донское своим аванпостом на юге, возложило на него часть функций государственных органов в общении с калмыками. Да и самим правителям калмыков во внешнеполитических делах невозможно было обойтись без казаков. С одной стороны географическая близость, выгодная торговля, с другой – общность интересов в борьбе с крымскими и кубанскими татарами (ногайцами) определяли необходимость широких контактов с казаками.
Связи калмыков с донскими казаками восходят к началу поселения первых на Волге. Еще в 1642 г., когда казаки вынуждены были уступить Азов Турции, они обратились к своим новым соседям-калмыкам за помощью в борьбе с азовскими и крымскими татарами. В 1648 г. во время похода тысячного калмыцкого отряда на Крым предводители отряда и казачьи атаманы подписали договор о заключении оборонительного и наступательного союза против татар, а также о поддержании в будущем постоянных дружественных отношений… Установившиеся мирные отношения с казаками в немалой степени способствовали переходу ряда калмыцких улусов на правобережье Волги и заселению ими в период с 1647 по 1649 гг. степных просторов между Волгой и Доном [128, 32]. С новыми соседями казаки в 1650 и 1660 гг. подтвердили прежние оборонительные договоренности. В первой половине 60-х годов международные отношения сторон еще больше упрочились, а встречи на уровне посольств стали настолько частыми, что правительство России сочло необходимым определить Войску Донскому для торжественных приемов калмыцких послов и видных тайш ежегодный отпуск 200 ведер вина.
Однако были периоды, когда союзнические отношения калмыков с казаками прерывались возникавшими противоречиями, доходившими порой до вооруженных столкновений. Особенно они стали натянутыми в 1677–1678 гг. и продолжались с перерывами до 1682 г. Но уже в 1682 г. войсковой атаман Фрол Минаев писал в Москву, что «с калмыками донские казаки живут нынче в миру и задоров меж них никаких нет, многие калмыки пригнали на продажу быков и овец и на Дону меняли на запасы и вино». «Помирились вечным миром» и организовали совместный поход на крымскую сторону [128, 34]. В 1691 г. между сторонами был заключен договор, условия которого гласили: «…чтобы Аюка тайша возвратил взятых в плен казаков и отогнал из под их городков скот; чтобы впредь со стороны калмыков подобных набегов на казаков и на российские украинные города производимо не было; с раскольниками и с азовцами никаких сношений не иметь и для продажи к ним скота и других вещей не посылать; в противном случае казаки имеют полную свободу с таковыми калмыками поступать как с неприятелем. Договор этот калмыцкие посланники утвердили клятвою в присутствии всех казаков» [114, 372].
Далее, переходим к следующему типу договоров. «Внутрисоциумные» договоры, заключавшиеся между субъектами обычного права донских казаков, в большинстве своем не носили нормативного характера, являясь договорами-сделками. Однако часть из них становилась примером заключения схожих соглашений в будущем и рождения на их основе новых обычаев. Поэтому ряд исследователей называют в числе источников обычного права общее решение членов общины. Исходя из того, что подобные соглашения были направлены на разрешение конкретной проблемы в интересах общины в целом, можно предполагать, что этот договор принимался, говоря современным языком, на основе консенсуса, т.е. при молчаливом или артикулированном одобрении всеми членами социума [8, 81]. Однако кроме общин субъектами заключения договоров-сделок выступали и индивиды, причем даже в большей степени.
До конца XVIII в. данные юридические действия всегда носили только вербальный характер, поэтому заключались в присутствии свидетелей, завершались символичным рукобитием, выставлением магарыча, а в ряде случаев еще и принесением клятвы на «Святом Писании». При заключении соглашений между станицами, например о размежевании спорных земель, свидетелями выступали самые уважаемые представители казачьего сообщества – старики. Кроме того, в подобных случаях на церемонию заключения соглашений приглашались «малолетки» для «памяти» его условий в последующем. Договор был недействителен без соблюдения определенных вербально-символических действий. В случае возникновения спора между станицами свидетели выступали носителями исходной информации об условиях договора, а арбитром являлось «войсковое начальство», к которому и обращались «тяжущиеся» стороны. При заключении договоров-сделок между физическими лицами свидетелями становились «рядовые» станичники, а арбитром в случае возникновения споров или невыполнения обязательств – станичная администрация.
В завершении исследования договора как источника обычного права необходимо подвести некоторые итоги работы. Заключаемые казаками договоры можно классифицировать на международные и «внутрисоциумные». Субъектами заключения первых выступало Войско Донское и иные государственные (протогосударственные) образования, а вторых – отдельные казачьи станицы и индивиды. Кроме того, договоры классифицировались на носящие нормативный характер и являющиеся сделками. Первые отличались от вторых наличием правил, предписаний общего порядка, выражавших общность тех или иных интересов сторон и характеризовавшихся неперсонифицированностью, многократностью и долговременностью функционирования.
Международные договоры, право заключения которых сохранялось за Войском Донским до конца XVII в., достаточно часто носили нормативный характер, при этом субъекты данных соглашений не всегда были равноправными по правовому статусу. Так как договоры в большинстве своем носили вербальный характер, то процедуре их заключения отводилась очень большая роль. Отступление от сложившегося ритуала являлось основанием признания недействительности договора в будущем. Те немногочисленные акты, которые заключались в письменной форме, носили формулярный характер, предполагавший присоединение или отказ от следования условиям, предлагаемым противоположенной стороной диалога. Подобным образом до конца XVII в. строились взаимоотношения Войска Донского с Московским царством. Обеспечение выполнения условий международных договоров возлагалось на стороны, их заключившие.
«Внутрисоциумные» договоры были представлены как нормативными соглашениями, так и договорами-сделками, практика выполнения которых также выступала основой рождения новых обычаев. Данные договоры носили устный характер, поэтому было важно обеспечить последовательность определенных вербально-символических действий. Кроме того, при заключении соответствующих соглашений в обязательном порядке присутствовали свидетели, в случае возбуждения «тяжб» выступавшие носителями содержания обязательств сторон. Обеспечение выполнения условий «внутрисоциумных» договоров возлагалось на участников соглашений, а в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения условий – на органы станичной администрации.
В соответствии с вышеизложенным договор – источник обычного права, основанный на добровольных, преимущественно вербально-символических соглашениях, содержавших правила, предписания общего порядка, выражавшие общность тех или иных интересов сторон, в результате следования которым происходило подтверждение прежних или генезис новых обычно-правовых норм.

* * *

Подводя итог проведенному исследованию, перечислим важнейшие его результаты. Основными источниками обычного права донских казаков являлись обычаи, юридические прецеденты и договоры. Каждый из источников обычного права обладал рядом специфических признаков, с учетом которых формулируется их определение. Так, обычай характеризовался обычно-правовой нормативностью, субинституциональностью, синкретичностью, традиционностью, санкционированностью, публичностью, партикулярностью, непрерывностью, длительностью и многократностью применения. В соответствии с этим, обычай в широком смысле представляет собой основанный на многократном применении, санкционированный обществом традиционный источник права, объединявший в каждом конкретном случае несколько взаимосвязанных между собой обычно-правовых и иных социальных норм, действие которых было направлено на регулирование определенной разновидности общественных отношений.
Для юридического прецедента как источника обычного права донских казаков были характерны следующие признаки: нормативность, казуальность, партикулярность, убедительность. Юридический прецедент у донских казаков являлся официальным инструментом саморегулирования обычно-правовой системы Войска Донского, обеспечивавшим оперативное устранение нормативных пробелов в обычном праве и упразднение не отвечавших совокупным потребностям социума обычаев. Руководствуясь данными признаками, юридический прецедент выступал в качестве традиционного источника права, основанного на содержащих обычно-правовые нормы административных или судебных решениях потестарной власти, которые при условии их общественного санкционирования в будущем становились примером разрешения схожих дел по аналогии. При вынесении соответствующих казуальных решений власть руководствовалась общественными предписаниями, содержавшимися в обычаях или в ранее заключенных договорах, но могла выступать творцом новых обычно-правовых норм или же инициатором отмены прежних.
Наконец, основными признаками договора по обычному праву донских казаков являлись: регулирование как международных, так и «внутрисоциумных» правоотношений; необязательность условия равенства сторон, заключавших договор; доминирование вербально-символичной формы заключения соглашений; обеспечение выполнения условий международных договоров сторонами, их заключавшими, а «внутрисоциумных» – органами войсковой, станичной администрации и «сторонами». Руководствуясь вышеперечисленными признаками, договор – это источник обычного права, основанный на добровольных преимущественно вербально-символических соглашениях, содержавших правила, предписания общего порядка, выражавшие общность тех или иных интересов сторон, в результате следования которым происходило подтверждение прежних или генезис новых обычно-правовых норм.

ЧАСТЬ II

ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
ОБЫЧНОГО ПРАВА ДОНСКИХ КАЗАКОВ

Глава 1. СУБЪЕКТ ОБЫЧНОГО ПРАВА И ЕГО ВИДЫ У ДОНСКИХ КАЗАКОВ

Одной из важнейших проблем в рамках настоящего исследования является вопрос о субъектах обычного права донских казаков. Его важность основывается на том обстоятельстве, что субъекты обычного права выступают одним из основных элементов обычно-правовой системы Войска Донского. Поэтому, раскрывая содержание субъектов права, мы получаем возможность определить характер и структуру самой обычно-правовой системы.
Прежде всего, субъектом обычного права является социальный субъект, но при этом необходимо помнить, что не все субъекты общества являются субъектами права. Для получения статуса последнего социальные субъекты должны обладать таким признаком как правосубъектность, которая составляет на предельно абстрактном уровне содержание исходного, функционального межотраслевого понятия «субъекты права». При этом под правосубъектностью понимается совокупное наличие правоспособности и дееспособности, а также деликтоспособности. Однако состояние правосубъектности в полной мере не отражает содержание прав и обязанностей субъектов, поэтому следующим признаком соответствующих субстанций выступает обладание ими правовым статусом.
Тем не менее в современной правовой науке проблемы, связанные с характеристикой статуса субъектов правовых систем, а также структурным содержанием данной правовой категории, решаются неоднозначно. Ряд исследователей, характеризуя структуру правового статуса, отмечают, что он включает в себя совокупность прав и обязанностей (правовых возможностей), которые вместе с правоспособностью создают предпосылки участия лиц в конкретных правоотношениях. Другие исследователи при характеристике правового статуса субъектов права, отождествляют их с понятием «правового положения», включая в него состав права, свободы и их гарантии. Наряду с этими подходами ряд авторов в структуру правового статуса включают еще систему прав и обязанностей, а также законных интересов. Позиция третьих основывается на такой характеристике структуры правового статуса, когда в нее в качестве составного элемента включается правосубъектность. Существуют и такие теоретические подходы, в рамках которых категория правового статуса отождествляется с категорией правоспособности. Таким образом, проблема субъектов права, их правосубъектности и правового статуса в рамках теории права в полной мере еще не исследована, что подтверждается представленным многообразием научных подходов. Это же обстоятельство характерно и для аналогичных проблем теории обычного права [12, 45].
В то же самое время не вызывает сомнений, что обычное право по своему характеру носило коллективный характер, заключавшийся в том, что его субъектами выступали социальные группы (объединения), наделенные коллективным правовым статусом, а обычно-правовые нормы являлись результатом коллективной воли. Содержание правового статуса субъектов в различные хронологические периоды видоизменялось. Поэтому необходимо последовательно анализировать реальное социальное положение и значение определенного субъекта в обществе на конкретных исторических этапах. Определяя главенство того или иного субъекта, необходимо помнить, что базовой в социуме и обычно-правовой системе являлась та социальная группа или коллектив, в рамках которого формировались и подлежали осуществлению многочисленные и разнообразные системно связанные обычаи.
У донских казаков с 70-х гг. XVI в. важнейшим субъектом обычного права являлось Войско Донское, до конца XVII в. выступавшее главным политико-правовым звеном в рамках автономно функционировавшей на Нижнем Дону казачьей культуры. «Правовое первородство» Войска Донского выражалось как в отношении к другим коллективам, консолидированным в виде государственных или протогосударственных образований, так и в отношении к собственным членам, обремененным в соответствии с нормами «войскового права» разнообразными обязанностями и обязательствами перед «войсковым товариществом». Но даже в период инволюции обычного права Войско Донское сохраняло за собой роль «верховного субъекта», правовое положение которого все больше ограничивалось «шорами» правовой системы Российской империи.
В то же самое время в теории обычного права существует точка зрения, раскрывающая особую роль такого субъекта традиционного права, как община. Обычно-правовые системы создавались социальными группами, за которыми закрепилось общее название общины. Она представляла собой самоуправляющийся (действующий на основе самоорганизации, саморегуляции и самодостаточности) автономный, локальный коллектив, способный вырабатывать обычаи и обеспечивать соблюдение содержащихся в них норм. Такой коллектив мог быть большим или малым, внутренне дифференцированным или монолитно-однородным, миролюбивым или предрасположенным к конфликтам, но он действовал как более или менее единый социальный организм, продуцируя общинные ценности и нормы. Каждая самоуправляющая община имела собственную экономическую базу, вела независимую от других групп хозяйственную деятельность, владела общим имуществом. Как экономический субъект она являлась участником межгруппового обмена, из которого возникали формы сделок, соглашений и иных институтов частно-правового оборота [70, 38].
Да, действительно, в обычно-правовой системе Войска Донского община играла важную роль в консолидации индивидов. Особенностью казачьей общины как социального феномена являлось то, что в ней кровнородственные отношения долгое время являлись второстепенным регулятором в межличностном взаимодействии. Сами общины появились ранее Войска Донского, став его внутренней социально-экономической основой, при этом сохранив собственный общественно-регулятивный инструментарий в виде «станичного права». Тем не менее по иерархическому принципу станицы были «вторичными» субъектами обычного права, а «станичное право» соподчинено «войсковому».
Наконец, последним субъектом обычного права донских казаков выступал индивид. Индивид – это один из представителей совокупности, множества. Он, как и все другие индивиды, существует либо реально, либо в представлении наблюдателя, но при этом, как правило, относительно автономно, самостоятельно, независимо, отдельно от них и вместе с тем обладает неповторимостью, своеобразием, уникальностью. В зависимости от принадлежности к той или иной социальной группе индивиды в рамках социума обладали определенным объемом прав и обязанностей. Они в конечном счете были адресатами императивов и требований, установленных на всех социальных уровнях обычаями группы [22, 199].
Однако было бы неверным думать, что неразвитость идеи субъективного права, как она воспринимается нами сегодня, свидетельствует о том, что положение человека в обычно-правовых системах бесправно. Дело складывалось далеко не таким образом. Люди отлично знали свои возможности в части действий и намерений, они вправе были на известные поступки в собственных целях при гарантированной поддержке и одобрении коллектива и его органов. Следовательно, это было нечто очень похожее на право лица, во всяком случае, мы имеем здесь индивидуальную форму обладания общественно признанной возможностью действовать в своих интересах. Но эта возможность не принадлежит человеку как самостоятельному субъекту, она вытекает из права коллектива и вне его теряет всякий смысл и значение. Поэтому в обычно-правовых системах изгнание из коллектива выступало суровым наказанием, сопоставимым по своей тяжести со смертной казнью.
Правовой статус индивида определялся по принципу его принадлежности к определенной социальной группе, а также по месту, занимаемому в рамках данной группы. По этому поводу профессор Н. Руслан отмечал, что только индивидуумы, рассматриваемые как представители своих групп, могут участвовать в юридической жизни в пределах полномочий, признанных за ними группой, к которой он принадлежит. В зависимости от своего положения в общественной иерархии каждая группа имеет свой тип компетенции, и только ее представитель уполномочен участвовать в правовой жизни [99, 74].
В Войске Донском базовым социальным объединением выступала корпорация казаков, обладавших в соответствии с обычным правом особым правовым статусом. Также общественная палитра Дона была представлена инородцами (базовыми татарами и калмыками), выходцами из Великороссии, Малороссии (донскими черкассами) и проч. Представители данных групп обладали индивидуальным правовым статусом, при этом сама социальная группа не выступала в качестве самостоятельного субъекта обычного права. Кроме представителей этих групп субъектами местного права являлись иностранцы, по принципу территориальности попадавшие под «казачий присуд». Правовой статус иностранца был очень изменчивым и зависел от социального положения индивида на родине, вероисповедания и прочих обусловленностей.
Подводя итог проделанной работе, необходимо отметить, что субъект обычного права – это являвшийся элементом обычно-правовой системы социальный субъект, выступавший носителем правового статуса, выраженного в зафиксированных в источниках обычного права определенных правах и обязанностях. Субъектом обычного права может быть признан только тот субъект общества, который обладал правосубъектностью, характеризовавшейся правоспособностью, дееспособностью, а в ряде случаев – деликтоспособностью. В обычно-правовой системе Войска Донского такими субъектами выступали непосредственно Войско Донское, казачья община – станица и индивид.

Глава 2. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ВОЙСКА ДОНСКОГО

В первой части настоящей монографии при обозначении Войска Донского как субъекта обычного права донских казаков использовался термин «протогосударство», при этом правовой обоснованности соответствующего отождествления особого внимания не уделялось. Поэтому всестороннее исследование правового положения Войска Донского необходимо начать с определения дефиниции протогосударства. Однако в связи с тем, что на рубеже XVII и XVIII вв. Донской край влился в состав Московского царства, но отдельные институты Войска по-прежнему регламентировались нормами обычного права, а не российского законодательства, то исследование будет частично охватывать хронологический период, в течение которого Войско Донское представляло собой уже не протогосударственное, а административно-территориальное образование.
В современной теории права термин «протогосударство» не вызывает особых дискуссий, рассматриваясь в тождественном с «догосударственным обществом» контексте. С точки зрения правил, средств и институтов, с помощью которых организовывалась и регулировалась жизнедеятельность человека, авторы выделяют два этапа в развитии человеческого общества: социум без государства и социум с государством. В связи с этим протогосударство представляется в качестве общественного явления, включающего в себя различные формы социальной организации.
Однако далеко не все формы консолидации «раннего» общества можно рассматривать с точки зрения «протогосударства». Например, первобытное человеческое стадо (праобщина), родовая община, соседская община, племя не могут относиться к данному социальному явлению, т.к. они представляли собой лишь элементарные объединения индивидов с целью обеспечения их физического выживания в естественной среде. В то же самое время союз племен и подобные формы социально-политической организации обладали рядом характерных признаков, отличавших их от остальных тривиальных человеческих объединений. С их учетом можно синтезировать следующее определение протогосударства – это общественное объединение, образовавшееся вследствие эволюции простейших форм социальной организации, характеризовавшееся наличием политического суверенитета; собственной территории; функционировавших в форме военной демократии неотделенных от социума институтов власти; обычного права как базового регулятора правосубъектных отношений (правовой суверенитет); наличием консолидированного в рамках самоуправляемых общин населения; компенсировавшей недостатки экономического развития агрессивной военно-политической деятельности; автономии в области реализации духовных потребностей.
В перечень функций протогосударственных образований входила коалиция самоуправляемых общин, защита их населения от военной агрессии извне, организация захватнических нападений с целью наживы, обеспечение международного диалога, сохранение внутреннего порядка и публичное наказание нарушителей, предоставление индивидам возможности реализовать духовные потребности. Обеспечение этих функций демонстрировало социальную ценность и целостность протогосударства. В то же самое время протогосударство обладало существенными недостатками, в полной мере не осуществляя функцию защиты частной собственности, сдерживая тем самым социальную дифференциацию и формирование политической элиты, а также функцию производительного экономического развития общества. Вопросы земледелия, скотоводства, ремесла и торговли регулировались спорадично, тем более не осуществлялся сбор налогов и пошлин.

§ 1. Политический суверенитет

Войско Донское изначально находилось на высокой ступени социальной организации, так как оно не проходило с самого начала последовательную эволюцию форм общественного развития, а было образовано представителями трех высокоразвитых этносов: русского, украинского и татарского. После генезиса казачьего протогосударства миграция на Дон осуществлялась из всех близлежащих регионов, как с преобладающим христианским, так и мусульманским, и даже буддийским населением. Однако этнические русские и украинцы составляли большинство жителей Донского края.
«Еще около 1520-го г. казаки-севрюки в зимнюю стужу уходили с реки Десны на несколько дневных переходов в глубь Поля… В тех же 1510-х гг. промышленники русских окраин заводили в глубине Поля особые зимовники. За 1520-ые гг. военно-промышленные “ухожья” надвинулись еще глубже в Поле… Это постоянное население и оживляет временные приюты, прочно занимая и умножая их в конце 1530-х и 1540-х гг.» [103, 50-51]. «К 40-м гг. XVI в. у Донских Раздор сошлись две волны переселенцев – рязанско-мещерская (русско-татарская), спускавшаяся вниз по Дону, и северско-путивильская (русско-украинская), шедшая по Донцу. В 40-х гг. на Донской земле стали известны первые казачьи поселения. В 1548 г. в районе Волго-Донской переволоки существовали “острога” атамана Михаила Черкашенина, выходца из Путивля, в 1549 г. – три-четыре городка Сары-Азмана» [42, 86].
Наряду с вольными казаками в XVI в. существовали также подданные российскому царю служилые городовые казаки, которые управлялись через Разрядный, а позднее через Казачий приказ. В 1560 г. Иван Грозный отпустил многих из них на Дон и разрешил им во все свои города ездить торговать. Эту дату историки считают началом переселения на Дон и неказачьего населения, в основном крестьян, ставших основой формирования верховых городков. Далее, в 1570 г. несколько тысяч запорожских казаков также иммигрировали на Дон и расселились в его низовьях, образовав Черкасский городок и другие поселения. «К началу 80-х гг. XVI в. уже существовала целая цепь казачьих городков, а в 1594 г. русский посол Д. Истленев составил список поселений донских казаков, в котором поименно назвал 31 городок и указал существование четырех городков по Хоперу и трех по Медведице» [42, 87]. Последние семь поселений, по-видимому, составляли «верховое войско», а другие – «низовое».
Век XVII также характеризовался значительным притоком населения на Дон. Основную массу переселенцев составляли крестьяне из центральных районов России. Кроме того, на Дон «шли» также украинские и запорожские казаки, татары, литовцы, поляки, мадьяры. В Донской земле они теряли прежние социально-политические связи, вливаясь в состав самобытного протогосударства. Его политическая надстройка представляла собой союз особого типа военно-корпоративных общин, консолидированных не по признаку кровного родства или соседства индивидов, а по признаку совместной военно-хозяйственной деятельности. Подобные военно-корпоративные общины имели место не только на Дону, но и на Днепре, Волге, Урале, Кубани, Тереке, Иртыше, Енисее, Лене, Байкале, Амуре и даже на Балканах, в Венгрии и Японии (балканские граничары, славянские и венгерские гайдуки, греческие стратиоты, японские самураи) [57, 13].
По сложившейся в науке традиции временем генезиса политически суверенного союза военно-корпоративных казачьих общин называют начало 70-х гг. XVI в., при этом следует сделать оговорку, что в данное объединение на постоянной основе входили только городки Нижнего Дона, а «верховые» обладали в рамках протогосударства статусом «наблюдателя», так как включали слабо «оказаченное» маргинальное население. Между тем во втором десятилетии XVII века сразу после смуты произошло образование военно-политического объединения верхних и нижних казачьих юртов в качестве единого Войска Донского. Только с этого времени понятие «Войско Донское» стало охватывать весь Дон. Процесс объединения наметился еще в конце XVI века, но Смута задержала его оформление, хотя политика новой царской династии стимулировала объединительный процесс [33, XIV].
С учетом того, что исследование древней истории казачества осуществлялось на основе архивов Российского государства, а донские – по объективным причинам не дошли до современников, то будет логичным предположить, что на определение даты генезиса протогосударства на Дону значительное влияние оказал факт установления официальных дипломатических отношений с Московским царством. Следуя данной логике до 1570 г. русский царь официально не обращался к донским казакам, а значит, не признавал их суверенного политико-правового статуса и, следовательно, донцы еще не построили собственного протогосударства, не имели надобщинных органов публичной власти, обычного права и прочих атрибутов. Однако проблема признания генезиса протогосударства именно в начале 70-х гг. XVI в. представляется достаточно дискуссионной, так как поименный список казачьих атаманов представлен в науке начиная с середины того же столетия, с этого же времени нам известно о существовании на Дону ряда стационарных казачьих поселений.
Создание Войска Донского многие также увязывают с началом проведения в городке Раздоры Войсковых кругов, а также с размещением там «престола» войскового атамана. Однако предположительное перемещение в Раздоры главных институтов казачьей власти могло быть связано с разорением в 1569 г. янычарами и крымскими татарами, направлявшимися из Азова в Астрахань, Атаманского городка8. Во время отступления турецких войск от Астрахани казаки вблизи Азова нанесли им ощутимое поражение, что само по себе являлось достаточным основанием для признания Московским царством военной мощи и политического суверенитета Войска Донского.
Угроза разорения турецко-татарскими войсками казачьих городков стала важнейшей причиной создания на Нижнем Дону надстаничных институтов власти, которые организовывали защиту населения от военной агрессии, от имени всех казаков осуществляли международные сношения, организовывали крупные захватнические операции, по мере необходимости обеспечивали внутренний порядок, применяя к виновным различные наказания, реализовали остальные протогосударственные функции. При этом главным инструментом реализации власти являлось обычное право.
Наличие независимых легитимных институтов народовластия, обычного права как доминирующего регулятора правосубъектных отношений, практически беспрепятственная миграция на Дон населения соседних регионов, автономия в области реализации религиозных потребностей являлись характерными чертами политического суверенитета Войска Донского. Демократические порядки, водворившиеся в казачьих общинах, где все были равны и где не было ни публичных властей, ни податей, были неотразимым магнитом, неудержимо притягивавшим к ним все новых и новых выходцев из соседних государств… Первая половина XVII в. стала эпохой полного развития вольного казачества, эпохой полной независимости их как политической, так и внутренней [112, 9].
Однако Российское государство, осознававшее свою опосредованную сопричастность к процессу генезиса донского казачества, постоянно предпринимало попытки к ограничению, а в последующем – к ликвидации независимости Войска Донского и уравниванию правового положения местного населения со статусом служивых московских казаков (представлял нечто среднее между «детьми боярскими» и «стрельцами»). В периоды наивысшей активизации данного процесса происходило «замораживание» формулярных договоренностей о добровольной службе казачества в обмен на экономическую помощь московского царя.
Одна из первых попыток ограничить суверенитет Войска Донского была предпринята царем Федором Ивановичем в 1584 г., который потребовал от донских казаков с турками и татарами «жить смирно и задору никакого азовским людям не чинить». В 1592 г. российское правительство предложило «дать в головы» казакам сына боярского Петра Хрущева. В результате следующего «усилия», предпринятого царем Борисом Годуновым, произошел политический «разрыв» Войска с Российским государством, продолжавшийся с 1598 г. по 1613 г. В результате «…казаки не могли приехать не только в Москву, но и даже в приграничные города к своим родным придти. Всюду им было запрещено продавать и покупать. Во всех городах казаков хватали, сажали в тюрьмы, многих казнили, вешали, “сажали в воду”» [51, 62]. В свою очередь, в годы «смуты» начала XVII в. донцы активно участвовали на стороне Лжедмитрия I и Лжедмитрия II в развернувшейся социально-политической борьбе. В знак восстановления взаимоотношений царь Михаил Федорович в 1614 г. прислал на Дон знамя, стал именовать протогосударство «Всевеликим Войском Донским» и указал заведовать международными делами с ним Посольскому приказу.
Следующая попытка ограничения «вольницы» была предпринята на рубеже 20–30 гг. XVII в. Ее апогеем в 1632 г. стало предъявление не увенчавшегося успехом требования о принятии присяги на верность российскому государю. Далее, «интересно, как жители Дона мотивировали свой отказ присягать Алексею Михайловичу в 1645 году: “Казаки-де не могут заставить по-христиански присягать донцов, среди которых имеется много нехристиан и большинство которых родилось от басурманок”» [108, 76]. Наконец, в 1671 г. после поимки и экстрадиции в Москву «воровского атамана» Степана Разина донские казаки присягнули царю Алексею Михайловичу и стали это делать каждый раз при вступлении на царский престол очередного государя [1, 41]. Потеря политического суверенитета, сопровождавшаяся трансформацией протогосударственного правового положения Войска Донского в автономно-территориальный статус (в рамках Московского царства), произошла на рубеже XVII–XVIII вв.

§ 2. Территория

Территория необходима для существования любой организации человеческой особи как жизненное пространство или ареал обитания, позволяющий ограниченной группе населения использовать биологические ресурсы и полезные ископаемые, организовывать различные производства и приобретать иные земные блага. Однако для протогосударственных и государственных образований понятие собственной территории наполнено не только естественным, но еще и политико-правовым смыслом, заключающимся в распространении определенной политической власти и права на конкретную часть земной поверхности.
Территория, на которой в последующем размещались казачьи городки, в XIII–XV вв. входила в состав Золотой орды и ее преемницы Большой орды. Однако в начале XVI в. после распада последней, остатки «восточной государственности» сохранились только вокруг крупных населенных пунктов на пересечении водных и сухопутных транспортных артерий, при этом обширные степные пространства оказалось вне юрисдикции какого-либо государства, по привычке называясь Татарским, а затем Диким полем. «Поле», находясь на стыке европейской и азиатской цивилизаций, настолько часто подвергалось опустошительным набегам, что в итоге на исходе Средневековья оказалось лишенным оседлого населения.
В начале XVI в. «Дикое поле» стало местом миграции населения из всех близлежащих регионов. Однако на новом месте жизнь была полна опасности. Во-первых, Донской край оставался буфером между Западом и Востоком, через который перемещались воинственные турецко-татарские орды, а во-вторых в XVI в. Нижний Дон находился в сфере интересов Оттоманской Порты как территория, соединявшая ее с Астраханским ханством. Основным опорным пунктом в этом геополитическом устремлении выступал Азов. Именно в борьбе с ним прошли годы протогосударственного периода существования Войска Донского.
Для казаков завоевание и последующее освоение территории на Нижнем Дону и его притокам стало важнейшим условием приобретения политического суверенитета, хотя изначальное отчуждение земли осуществлялось путем «вольной заимки»9, как ничьей. В то же самое время за доминирование в регионе пришлось вести постоянную борьбу с народами, представлявшими «Восточную цивилизацию». Поэтому у донских казаков существует предание, что земля была завоевана «головами предков и силой собственного оружия». Другое предание гласит, что в 1552 г. царь Иван Грозный, желая отметить подвиги донцов при покорении Казанского ханства, прислал им «Жалованную грамоту», в которой «…реку оную пожаловал и утвердить изволил, с тем, что кто дерзнет сих донских казаков с мест их сбивать, тот будет проклят вовеки веков…» [97, 19].
Граница земли Войска Донского носила подвижный условно-договорной характер, определяясь состоянием противоборствовавших военно-политических сил – донского казачества и Московского царства – с одной стороны, и Османской империи, Крымского ханства и их вассалов – с другой. С постройкой очередного приграничного городка площадь контролируемой Войском территории увеличивалась и, наоборот, с уничтожением – уменьшалась. В реальной жизни границами между казаками и азовцами, крымцами, ногайцами выступали естественные рубежи – реки, затоны, леса и овраги, где выставлялись караулы и секреты, встречали и провожали московских и иностранных послов, обменивались пленными и захваченным имуществом.
В ожесточенной борьбе казачества с турками, азовскими и крымскими татарами, ногайцами и калмыками в XVII в. сложилась южная граница Войска Донского. Она проходила недалеко от Азова выше протоки Каланча и сохранялась до азовских походов Петра I. Западной границей Донской земли являлась река Миус, которая отделяла территорию Войска Донского от земель крымских татар и запорожских казаков. В последней трети XVII в. она установилась у Богучара и Меловой, а также по Хопру, вблизи этой реки – граница между Воронежским уездом и землей донских казаков. Юго-восточные и восточные границы Донской земли оставались неопределенными в силу отсутствия каких-либо крупных естественных рубежей [3, 39–40].
Коренным образом меняется положение после Азовских походов Петра I. Территория Донского края вошла в состав Российского государства, теперь приграничные вопросы решались правительством на межгосударственном уровне, донское казачество исключалось из переговоров. В 1703 году царь решительно запретил донцам посылать свои посольские станицы к соседним народам без разрешения азовского коменданта. Кроме этого, царь запретил казакам непосредственно обращаться к нему, что практиковалось раньше, а приказал пользоваться посредничеством Посольского приказа. В 1716 г. Войско Донское перешло из Посольского приказа в ведение только что созданного «Правительствующего Сената», а в 1721 г. – Военной коллегии.
Российское государство получило право собственности на все земли, занимаемые донскими казаками, активно используя его уже с начала XVIII в. Так после разгрома восстания под руководством старшины Кондратия Булавина у донцов было отчуждено более 1 миллиона десятин земли, а в царской грамоте от 26 февраля 1711 г. устанавливалось подчинение Войска Донского азовскому генерал-губернатору Федору Апраксину. Таким образом, край вошел в состав Азовской (Воронежской) губернии, а в 1793 г. стал самостоятельным субъектом Российской империи с наименованием «Земля Войска Донского».

§ 3. Институты власти

Следующим признаком правового положения Войска Донского являлось наличие функционировавших в форме военной демократии неотделенных от социума институтов власти, к которым относился «Войсковой круг», «войсковой атаман» и проч. Начнем исследование с рассмотрения некоторых, касающихся данного признака, общественно-правовых категорий.
Власть – это свойство человеческого сообщества. Как социальное явление она представляется в виде совершенно естественного и объективно необходимого регулятора общественных отношений. Будучи порождена ими, власть в свою очередь выступает в роли инструмента организации общества, утверждения дисциплины и порядка в нем. Совместная деятельность в любом обществе обусловлена тем, что люди никогда не жили изолированно друг от друга. Поэтому генезис власти следует искать именно в необходимости человеческого общежития [68, 73]. Эта необходимость заключается прежде всего в потребности организации совместного сосуществования. У донских казаков в протогосударственный период потребность в совместной деятельности реализовывалась и регулировалась институтами социальной власти, функционировавшими в форме военной демократии, при этом предшествующий ей этап осуществления власти – родовая демократия казачеством вообще не переживался.
Впервые термин «военная демократия» был введен в оборот американским ученым Льюисом Морганом для характеристики догосударственного общества в период перехода от доклассовых к классовым отношениям. В дальнейшем без особой критики его восприняли Карл Маркс и Фридрих Энгельс, выделяя три основных элемента военной демократии: наличие верховного вождя, совета местных вождей и всеобщего народного собрания.
История Европы знает две большие эпохи, к которым относится термин «военная демократия» – период складывания классовых обществ Древнего мира (в Афинах этот период охватывал X–VII вв., в Риме – примерно VIII–VI вв. до н.э.) и период складывания средневековых обществ (у древних германцев – II, III–V вв., у славян VI–VIII вв. н.э.) [68, 63]. При этом в эпоху античности вожди находились в зависимости от оседлого полисного устройства, а в период Средневековья военная демократия возникала в условиях кочевого или полукочевого образа жизни.
Генезис военной демократии у донских казаков проходил на закате Средневековья, являя собой один из последних в Европе примеров существования соответствующей формы организации политической власти. Появление военной демократии на Дону не стало следствием разложения первобытнообщинной или родовой демократии, а результатом миграции и консолидации различных этнических групп, уже проходивших протогосударственный этап социальной организации и осуществления власти. Однако невозможность создания производительной экономики со свойственным ей плужным земледелием, скотоводством, ремеслом, натуральным обменом исключала естественное получение прибавочного продукта, тормозила развитие частной собственности, а значит и процесс перехода от бесклассового к классовому обществу.
Тем не менее к середине XVII в. разделение казачества по имущественному признаку являлось уже свершившимся фактом, но это не породило политико-правовой зависимости «беднейших» от «имущих» и сосредоточения в руках последних права собственности на орудия производства. Зато в комплексе с иными причинами в конце XVII в. привело к снижению общественной роли Войскового круга и увеличению значения войскового атамана, сгруппировавшего вокруг себя войсковую старшину как «титулованную» часть материально-обеспеченных граждан Войска Донского.
Таким образом, военная демократия у донских казаков являлась первичной формой осуществления власти, при этом она не успела сформироваться в классическом виде, имея «народное собрание» и «верховного вождя», «казачья демократия» еще не обладала регулярным органом типа «совета местных вождей». Военная демократия в Войске Донском характеризовалась следующими основными чертами: особой ролью «народного собрания» – Войскового круга как суверенного органа власти; наличием должности выборного «вождя» – войскового атамана, власть которого ограничивалась Войсковым кругом; участием всех полноправных казаков в работе Войскового круга и возможностью баллотировки на должность войскового атамана; массовым вооружением полноправного мужского населения.
Представленные выше черты указывают на факт сочленения на Дону общества и функционировавших институтов власти, которые в связи с этим были облечены в потестарную форму. Потестарная власть характеризовалась участием в управлении, нормотворчестве и судопроизводстве всех членов общества и вытекающим из этого отсутствием монополизации власти «вождем» или группой лиц – «советом вождей», занятых властной деятельностью на профессиональной основе. Поэтому потестарной властью, как правило, регулировались только такие общественные отношения, которые затрагивали интересы всего коллектива или существенную его часть. Во всем остальном субъектам обычного права предоставлялась автономия не только в суждениях, но и поступках, которая, впрочем, нормировалась санкционированными социумом обычно-правовыми нормами.
Преобразование потестарной власти в публичную осуществилось уже после утраты Войском Донским политического суверенитета, сопровождалось установлением «иерархических начал» и устранением от власти «рядовых» казаков. Процессы иерархизации управления и отчуждения функций властвования на поздней стадии военной демократии часто рассматриваются современной наукой через призму феномена «вождизма» как предтечи отношений классового господства, подчинения и формирования органов политического властвования и государственности» [67, 173].
Между тем «вождество» как переходный этап от военной демократии к государственности в Донском крае было заменено вхождением Войска Донского в состав Московского царства. При этом генезис публичной власти сопровождался бесконтрольной заимкой местной аристократией пустопорожних войсковых земель и поселением на них лиц, незаконно мигрировавших из Центральной России и Украины, что еще более усиливало имущественное расслоение казачества.
Как уже ранее отмечалось, важнейшим институтом в Войске Донском являлся Войсковой круг, который совмещал в себе функции исполнительной, законодательной и судебной ветвей власти. Происхождение этого термина объясняется тем, что при обсуждении своих дел казаки собирались в круг, в центр которого выходили атаман, есаул и другие «начальные люди», пользовавшиеся уважением за свое удальство, силу и ум. В исторических документах само выражение «казачий круг» появляется в 1554 году, когда донские казаки, «сведав, что царь Иван Грозный задумал поход на Астраханское ханство, приговорили в своем кругу вспомоществовать ему» [100, 2]. В зависимости от формата организации и проведения Войскового круга, по нашему мнению, можно условно выделить четыре основные его разновидности: Большой, Малый, Представительный и Памятный.
На Больших кругах собиралось максимальное количество донских казаков, что послужило причиной еще одного их наименования – «Валовые». Они обладали всей полнотой власти в Войске Донском. Вынесенные Большим кругом решения считались обязательными для исполнения всеми субъектами обычного права донских казаков. «Войсковой круг не стеснялся издавать “законы и распоряжения”, обязательные для исполнения под угрозой смертной казни или лишения казачьих прав. К примеру, “…а которые де люди на тот срок в Азов не будут, а останутся на Дону и тех приговорили грабить и побивать до смерти и в воду метать, а которые атаманы-молодцы верховые к Войску в Азов на помощь не пойдут, и тем атаманам-молодцам в Войске и суда не будет”» [116, 51]. На практике это лишало пенного казака не только опеки, защиты, поддержки Войска, иными словами – гражданства, но и имущества.
Большие круги в 1570–1620 гг. проводились в Раздорском, в 1620–1637 и 1643 гг. – в Монастырском, в 1637–1642 гг. – в Азове, в 1644–1700 гг. – в Черкасском городке. В экстраординарных случаях местом всеобщего собрания мог стать любой городок или урочище.
Соблюдение особой процедуры работы Круга имело сакральное значение, регламентируясь предшествующими обыкновениями казаков. По звуку колокола на майдан – центральную площадь собиралось все полноправное мужское население Дона, после чего появлялся войсковой атаман со знаками верховной власти – булавой и насекой. Одновременно в Круг вносился бунчук – символ общевойскового достоинства. Помощник атамана – войсковой есаул в это время провозглашал: «А ну помолчи, атаманы-молодцы, атаман наш войсковой трухменку гнет!». Атаман снимал в знак уважения перед казаками «трухменку» – высокую барашковую шапку и все читали молитву, после чего начиналось обсуждение, которым руководил глава Войска, предлагая рассмотреть те или иные вопросы [10, 29].
Если любой другой казак имел что-либо предложить на общенародное обсуждение, то был обязан выйти на середину круга и объявить о своем деле. Решение по нему принималось большинством голосов, которые не подсчитывались, но после долгих споров казаки старались придти к консенсусу. Одобряя какое-либо предложение, донцы кричали «Любо!», а если отрицали, то раздавалось – «Не любо!». Вне зависимости от личных качеств, заслуг, званий и занимаемых должностей голоса всех участников собрания имели одинаковую силу. Одному только войсковому атаману предоставлялось право руководить процессом рассмотрения дел и направлять его в конструктивное русло. На него же возлагалась обязанность обеспечения выполнения решений казачьих сборов.
Некоторые итоговые решения казачьего Круга оформлялись в виде войсковых грамот и направлялись адресатам. Наиболее известными видами грамот являлись: «отписная» – ответ на «иноземную» грамоту; «заказная» – устанавливала запрет, «опасная» – о мобилизации казаков, «прощальная» – об амнистии, «заимная» – о предоставлении правомочия пользования землей, «разводная» – о размежевании станичных юртов; «жилая» – предоставление права проживания на Дону, «челобитная» – просьба-обращение к царю, «проезжая» – подтверждала полномочия казачьих посольств, «послушная» – о принятии присяги.
Посещение Кругов считалось обязанностью всего полноправного казачьего населения. Однако до второго десятилетия XVII в. этой обязанности строго следовали только «низовые» донцы, а «верховые» предпочитали жить обособленно, достаточно часто не посещая Круги и поэтому не соблюдая «войсковых приговоров». По мнению М.А. Астапенко, в Кругах участвовали казаки не моложе 16,5 лет. Все остальные категории донского населения к управлению краем не допускались, равно как женщины. Лишались чести быть в Кругу также пенные казаки, т.е. те, кто провинился перед Войском и на кого была наложена пеня. Непременным условием для участия в Круге была трезвость: пьяных с позором изгоняли. Право посещения «сборов» у «пенных» казаков могло быть восстановлено только в случае проявления ими личной храбрости в бою.
С момента генезиса Войска Донского организация Больших кругов осуществлялась в определенное время: ранней весною – для избрания походных атаманов, «выхода на поиски против неприятеля», раздела царского жалования и осенью (1 октября) – для выбора войскового атамана, раздела добычи, отправки в Москву «зимовой станицы», «развода» казаков по домам. Во время «поисков против неприятеля» в городках оставалось незначительное количество казаков, старики, женщины и дети. Однако постоянные требования российского правительства о прекращении несанкционированных нападений на турецко-татарские владения привели к тому, что в определенные годы казаки оставались в столице края или расходились по домам, иногда получая за это дополнительное царское жалование.
Ограниченное количество и время проведения Больших кругов определяло перечень основных отнесенных к их компетенции функций: введение «заказов», т.е. запретов, установление требований и правил поведения, принятие дозволений и вынесение иных обязательных для субъектов обычного права донских казаков административных решений; осуществление судопроизводства и немедленное приведение в исполнение приговоров; реализация международных отношений; избрание главы Войска Донского; назначение на иные должности войсковой администрации, а также посвящение в церковный сан; избрание старшего начальствующего состава военных отрядов; присвоение звания войсковой старшины; отвод «юртового довольствия» – земельных участков под новые городки; прием в казаки, в т.ч. лиц нехристианского вероисповедания; и др.
В период времени между сборами Больших кругов войсковой атаман по мере необходимости мог инициировать сбор Малых кругов, включавших казачье население столицы Войска, а также близлежащих к ней станиц. Малые круги проводились довольно часто, нося, тем не менее, экстраординарный характер, означавший, что войсковой атаман имеет необходимость вынести на всеобщее обсуждение безотлагательные вопросы, но из-за невозможности в скором времени собрания всего Войска приглашает только «ближних» казаков. Именно эти собрания обсуждали основную массу текущих административно-судебных вопросов.
К ведению Малых кругов относилось рассмотрение и принятие решений по нетерпящим отлагательства административным вопросам; осуществление судопроизводства и приведение в исполнение наказаний; реализация международных отношений; поддержание постоянных контактов с Российским государством; принятие в казаки и др. Постановления, принимавшиеся на Малых кругах, имели обязательную для всего Войска Донского силу. Отменить их мог только Большой или последующий Малый круг.
Для созыва Малых кругов специально назначенные главой края нарочные казаки, за которыми закреплялась определенная группа городков вдоль Дона или его притоков (например, по Дону от Кременского до Казанского городка, по Хопру от Букановского до Михайловского городка и проч.), развозили заверенные печатью «войсковые письма»: «Собирайтесь в Войско все атаманы-молодцы, пенные и не пенные, а вины их им отдадутся, ослушники же да лишаются расправы (судебной защиты – авт.) в Войске…» [86, 12–13]. Также в грамоте указывалось время, место и количество мобилизуемых казаков: обычно не более половины, а чаще всего 1/10, 1/4 или 1/3 [46, 112]. Хотя имели место случаи поголовной мобилизации, как, например, в 1637 г., когда для захвата Азова призывались абсолютно все казаки.
Нарочный казак вместо расписки в ознакомлении с документом, непременно получал половину расколотой палочки с нарезами, а будучи посланным со словесным рапортом к какому-либо начальнику он все что нужно было точно помнить, отмечал на палке и когда рапортовал, то держал ее перед собой и вглядывался по временам в нарезы [117, 141]. Для прочтения текста в станицах при необходимости «выписывали грамотного человека», хотя содержание документов всегда передавалось устно.
Так было в период, когда грамотных людей было мало, они встречались преимущественно только в столице края и в некоторых «верховых» городках, расположенных поближе к русским монастырям. Их знали за десятки верст и к ним ездили по всякому «письменному делу». Однако уже в конце XVII в. для прочтения войсковых грамот в станичных кругах «нарочные» стали назначаться из лиц, преимущественно обученных грамоте. После оглашения документа «лучшие люди» городка – овеянные сединой казаки расписывались об ознакомлении с ним, ставя «крест» напротив своего имени, от чего их стали именовать «подписными стариками».
Во второй половине XVII в. в условиях перехода от естественного характера онтологии обычного права донских казаков к волевому, организационно-правовые основы функционирования институтов власти на Дону стали модернизироваться. Некоторые общественно-значимые вопросы обсуждались только в Представительных кругах. Например, всякие вести у пленных и у своих посыльных расспрашивали в Кругу особо одни старшины и лучшие казаки; молодых же казаков и «пришельцев» никогда к тому не допускали [124, 91]. После подавления восстания Степана Разина «голытьба» на обсуждение важнейших вопросов не допускалась, «стояла за Кругом», предоставляя решение дел в центре старшинам и «старым казакам» [32, 79], что привело к снижению активности посещения донцами всенародных сборов.
Последняя точка в переходе к Представительным кругам была поставлена на рубеже XVII–XVIII вв. В 1700 году царь приказал на Войсковой круг в Черкасске собираться не всем казакам, а только станичным атаманам, а с ним по два «старика», выборных от станицы. Большие круги в их прежнем виде ушли в прошлое. Вместо них созывались включавшие старшин, станичных атаманов и «выборных стариков» Представительные круги, но и они к середине XVIII в. трансформировались в региональное правительственное учреждение при главе края – «Канцелярию войсковых дел старшин».
В первой половине XVIII в. из компетенции Войскового круга были изъяты практически все более-менее значимые для управления краем вопросы. После подавления восстания, возглавляемого старшиной Кондратием Булавиным, Петр I отменил выборность войсковых атаманов. «В 1709 г. царь назначил атаманом “Петра Емельянова, сына Рамазанова, по смерть его”. Попытки казачества вернуться к обычаю выборов атамана оказались обреченными на неудачу. Так, Петр I не утвердил атаманом старшину Кумшацкого, избранного вскоре на Войсковом круге в Черкасске. Такая же судьба постигла в 1716 г. и нового атамана Максима Фролова. Лишь в 1718 г. царь утвердил войсковым атаманом Василия Фролова… После смерти В. Фролова в 1723 г. император Петр I назначил, минуя Войсковой круг, атаманом Войска Донского старшину А. Лопатина» [3, 68].
До 1723 г. Войсковой круг формально еще оставался высшим органом власти Войска Донского, но после лишения этого учреждения права осуществлять выборы на должность главы края оно уступило «начальственное» место институту войскового атамана. В 1723 г. из компетенции Войска Донского в пользу Военной коллегии было изъято право выбора походных атаманов, а в 1754 г. – присвоения звания войсковой старшины, назначения на должности полковников, полковых есаулов, сотников и хорунжих.
Малые же круги созывались по-прежнему, но только преимущественно для оглашения царских грамот и рассмотрения вопросов, касавшихся непосредственно интересов города Черкасска. Так, например, в последней четверти XVIII в. ежегодно 1 января на них выбирали войскового толмача и подтолмача, а также двух войсковых есаулов, наделенных в пределах города Черкасска полицейскими функциями и обязанностями по обеспечению исполнения «войсковых постановлений и определений». В начале мая из числа войсковой старшины избиралось два войсковых комиссара, в обязанности которых входило наблюдение за исправностью почт, расквартированием русских войск, а также «попечение» о продовольственном снабжении города. Кроме того, избирался «словесный судья», рассматривавший гражданские иски, возникавшие на «торговой почве» [130, 25], а также «войсковой базарный», в обязанности которого входил сбор пошлин с купцов и контроль за мерами весов.
В начале XIX в. Войсковой круг как орган власти на Дону окончательно изжил себя. Первым попытку реанимировать (восстановить) в XIX в. прежнюю практику проведения Войсковых кругов предпринял войсковой атаман Матвей Иванович Платов. 10 мая 1806 г. на Войсковом круге обсуждались проблемы строительства Новочеркасска. Но этот Круг стал скорее хозяйственным, нежели организационно-политическим. 22 августа 1810 г. последовало Высочайшее повеление, чтобы «Войско Донское в воспоминание высоко монарших милостей, ему данных, продолжало делать по древним своим обычаям церемонию, составлением воинского круга с выносом регалий и вычетом в оном круге Высочайших грамот» [32, 90]. Созываясь четыре раза в год (1 января, 6 мая, 30 августа и 1 октября), Памятные круги представляли собой войсковой парад и церковный праздник.
Рассмотрев институт Войскового круга, переходим к историко-правовому исследованию института войскового атамана, выполнявшего на Дону функции исполнительной ветви власти. Этим термином обозначалось должностное лицо, избранное на свой пост непосредственно в Войсковом круге. C 1709 г. главы края стали баллотироваться «по выбору Войска, впредь до указа царя», а с 1723 г. соответствующая должность замещалась только по назначению главы Российского государства. В 1723–1738 гг. руководители Войска Донского официально именовались «наказными атаманами», но для возвышения престижа соответствующей должности старшина Данила Ефремович Ефремов «исходатайствовал» для себя соответствующий пост с прежним наименованием, хотя данная трансформация уже не отражала реального положения войскового атамана. В 1836–1917 гг. главы Донского казачьего войска именовались «войсковыми наказными атаманами».
С момента генезиса протогосударства и до первой четверти XVIII в. войсковые атаманы переизбирались ежегодно. Но очень часто одни и те же лица замещали должность по нескольку лет к ряду. При выборе атамана на Войсковом круге разные группы казаков выдвигали своего вожака из наиболее авторитетных и храбрых «сотоварищей». Когда заканчивались споры по выдвижению, войсковой есаул возглашал: «А любо ли вам, братья-казаки, избрать атаманом нашим такого-то?» (и называл имя, отчество или прозвище казака). Если названный казак подходил по своим качествам на столь высокий пост, то донцы кричали: «Любо!» или «Не любо!», если казак им не нравился [10, 31].
Выборы главы края являлись достаточно ответственным мероприятием, поэтому на них присутствовали только полноправные донские казаки. С 1712 г. за справедливостью передачи символов атаманской власти – булавы и «насеки» (особой формы трости) надзирал комендант Монастырского ретраншемента. В условиях формальной незафиксированности правового положения атаманов их власть во многом основывалась на авторитете и личных качествах: мудрости, рассудительности, опыте, расчетливости и смелости. Поэтому на данный пост обычно баллотировались представители казачества, ранее замещавшие иные должности военной и гражданской администрации. При этом большинство из них были абсолютно безграмотными. К примеру, Лукьян Максимович Максимов, обладавшей булавою и насекою в 1700, 1703–1708 гг., не был обучен письму, что не мешало ему с достоинством выполнять свои обязанности.
Пределы полномочий войскового атамана до конца XVII в. определялись только обычным правом донских казаков. Блюститель порядка и исполнитель решений Круга, он по собственному «почину» ничего не мог предпринять, в противном случае ему грозило позорное лишение должности, а иногда и суровая казнь [45, 1–2]. К основным функциям атамана относилось: председательствование в Войсковом круге, созыв Малых кругов; организация рассмотрения вопросов, касавшихся интересов Войска Донского, в т.ч. относившихся к уголовному и гражданскому производству; организация выполнения решений Кругов; обеспечение внутреннего порядка в Войске Донском; представление интересов донских казаков в сфере международных отношений; обеспечение раздела царского жалования.
Если войсковой атаман не в полной мере справлялся со своими обязанностями или совершал поступок во вред «казачьему делу», то его на ближайшем Войсковом круге смещали. Так произошло в 1617 г., когда казаки «выбили» из Круга войскового атамана Ивана Смагу Чертенского. В 1630 г. казаки сместили атамана Волокиту Фролова, что было связано со стремлением улучшить отношения с Москвой, резко обострившиеся при этом атамане. Дважды казаки снимали с атаманства Наума Васильева. Первый раз это произошло в 1641 г., через три недели после начала Азовского осадного сидения, когда по решению Войскового круга он сдал атаманство Осипу Колуженину, более авторитетному и опытному военному предводителю. Вторично Н. Васильев был снят после неудачного похода на Азов в 1656 г., когда под его предводительством казаки под стенами крепости потерпели тяжелое поражение, потеряв более полутора тысяч человек убитыми и плененными [31, 55].
Основанием назначения новых выборов мог стать выезд атамана за пределы Донской земли. До последней трети XVII в. у казаков существовал такой обычай, если войсковой атаман побывал в Москве, то его переизбирали, чтобы он не реализовал на Дону обещаний, данных российскому царю. К примеру, убывший в 1636 г. с «зимовой станицей» старшина Иван Каторжный был замещен Михаилом Татариновым и стал вновь войсковым атаманом только в 1643 г.
Избранный во внеочередном порядке глава Войска Донского назначался уже не на полный годичный срок службы, а на период до наступления 1 октября текущего года, когда в память участия казаков в 1552 г. во взятии Казани проводились очередные перевыборы. Всего же за год могло поменяться несколько атаманов. Слагая свои полномочия, они не имели никакого отличия в правовом положении от остальных казаков, обладая разве что повышенным уважением окружающих. Впрочем, бывшие атаманы пополняли собой политическую элиту Войска Донского, являвшуюся основным носителем многих обычаев и юридических прецедентов. Поэтому они после своего смещения почти всегда продолжали играть активное участие в общественной жизни казачества.
До 70-х гг. XVII в. на состояние дел в Войске Донском существенное влияние оказывали влияние «рядовые» казаки, а власть войскового атамана оставалась достаточно непрочной, так как ему под угрозой народной расправы приходилось лавировать между «царским двором», «домовитыми казаками» и «голытьбой». Однако уже в 80-х гг. XVII в. значение института атамана стало увеличиваться, а вхождение Войска Донского в состав Российского государства начало процесс обличения прежде потестарного института власти в публичную форму.
«Изменения в порядке замещения должности вождя сопровождались постпепенным расширением его юрисдикции, в ущерб интересам народного собрания. Сосредотачивая мало-помалу, как в своих руках, так и в руках образовавшегося с течением времени при его дворе служилого сословия, законодательные, административные и судебные функции, народный старейшина приобрел тем самым возможность обнаруживать решительное влияние на изменение обычного права…» [56, 176].
Особенностью правового положения главы края в 1723–1775 гг. являлось то, что он с одной стороны являлся назначенными российским правительством чиновником, а с другой – представителем войсковой старшины, активно использовавшим в своей профессиональной деятельности обычное право донских казаков, и только в специально регламентируемых случаях – российское законодательство. В рассматриваемый период условный центр власти Дона переместился от майдана Войскового круга в «войсковую избу», где постоянно заседал атаман, его администрация и старшины. В период продолжительного отсутствия войскового атамана его обязанности выполнял назначенный императором или главой края «наказной атаман».
Указом «О создании Гражданского правительства» от 14 февраля 1775 г. безраздельной власти войскового атамана пришел конец, т.к. новое учреждение, образованное по типу «губернского правления», в своей деятельности руководствовалось «общероссийским законодательством по генеральному во всем государстве установлению с соблюдением всех привилегий, данных оному Войску». Впрочем, норма о «соблюдении привилегий Войска» предусматривала возможность применения на практике и обычного права донских казаков.
Завершив рассмотрение института войскового атамана, переходим к исследованию правового статуса иных должностных лиц по обычному праву. Кроме атамана в состав донского правительства входили два войсковых есаула, войсковой дьяк, а также войсковой толмач. Они избирались и смещались Войсковым кругом на тех же основаниях, что и глава края.
К основным функциям войсковых есаулов относились: созыв находившихся в «Главном войске» казаков на Войсковой круг; обеспечение порядка в Круге; немедленное приведение в исполнение приговоров Круга; выполнение обряда передачи символов атаманской власти, открытия и закрытия Круга, возбуждения судебного разбирательства, встречи иностранных посольств; обеспечение охраны войсковой казны, оружейного арсенала, символов атаманской власти и присланных на Дон воинских регалий; выполнение поручений войскового атамана.
После изменения в первой четверти XVIII в. порядка баллотировки войскового атамана назначение остальных должностных лиц во многом зависело от главы края. В связи с этим места войсковых есаулов покупались у войскового атамана, т.к. они были очень доходны и есаулы имели большое влияние в делах гражданских и уголовных. Есаулы оставались в должности только один год. В начале нового года в торжественной обстановке на соборной площади атаман в Войсковом круге назначал новых [125, 38].
Со второй четверти XVIII в., в связи с трансформацией Представительных кругов, некоторые прежние функции реализовывались есаулами еще и при Войсковой канцелярии. Однако с образованием в 1775 г. взамен последней «Войскового гражданского правительства» в компетенции войсковых есаулов остались только вопросы организации Войскового круга и управление делами города Черкасска. Под ведомством есаулов находилась вся охрана в Черкасске, ежегодно наряжаемая от всех станиц в числе 170 казаков. Они распределялись между атаманом, генералами и офицерами, служащими в центральных учреждениях, полицией, местными батареями и батальонами, тюрьмами, соборным храмом, а также для охраны войскового леса, сена, вина и т.д. [125, 38].
Для организации делопроизводства при главе края состоял войсковой дьяк10. В обязанности этого лица входила не только письменная, но и «арифметическая часть», например, проведение расчетов по распределению царского жалования. К основным обязанностям дьяка относились: подготовка войсковых грамот; хранение войсковой печати; публичное оглашение официальных документов; учет средств войсковой казны и производство иных арифметических расчетов; заведование войсковым архивом; руководство канцелярией, включавшей подьячего, писарей и писцов.
Писарями, как правило, были попавшие в ряды казачества великороссы или украинцы, знавшие грамоту, т.к. своих школ на Дону не было почти до середины XVIII века. Отписки с Дона обычно составлялись советом атаманов и старшин, а нередко и всем Кругом. Казачьи отписки по сравнению с царскими грамотами отличались ясностью мысли при лаконизме и сжатости формы. В них всегда точно излагалась суть событий, а не форма, в то время как в московских грамотах одна и та же идея «жевалась» несколько раз. При этом казачьим отпискам не чужды были сравнения, юмор, противопоставления и нередко образные выражения [10, 39].
Для осуществления перевода на русский язык иностранных грамот и речи при атамане состоял войсковой толмач. Учреждение этой должности произошло несколько позже остальных и было связано с расширением географии международных контактов донского казачества. В обязанности войскового толмача входило: знание нескольких языков; составление войсковых грамот на иностранных языках; осуществление устного и письменного перевода иностранных грамот, оглашение их содержания в Круге; сопровождение казачьих посольств; участие в приеме иностранных посольств и опрос иностранцев; привлечение к работе переводчиком иных «ведающих» казаков.
Наконец, последним институтом власти Войска Донского, сформированным и функционировавшим на основе обычного права донских казаков, являлась Войсковая канцелярия. В 20-х гг. XVIII в. стало очевидным, что прежняя система властвования в крае безнадежно устарела. В этих условиях главной опорой института «наказного атамана» стала войсковая старшина. Выполняя самые ответственные поручения, она находилась в составе «походной канцелярии», которая формировалась по мере необходимости и действовала непродолжительное время [112, 156].
В 40-х гг. XVIII в. вместо Войсковых кругов в войсковых грамотах уже упоминается «Канцелярия войсковых дел старшин», т.к. атаман Данила Ефремов устранил Круг от дел управления и контроля за состоянием дел в Войске. На заседаниях, проходивших под председательством войскового атамана, обсуждались все вопросы, касавшиеся жизни Войска. Обо всех рассматриваемых делах докладывал войсковой есаул, после их обсуждения принимались соответствующие «определения и отписки». Исполнительная власть принадлежала войсковому атаману, который действовал «по определениям» Канцелярии [31, 108].
Заседания «Канцелярии войсковых дел старшин» проводились не в заранее определенные дни в году, а в оперативном порядке по инициативе войскового атамана и приближенных к нему старшин. Первоначально в работе Канцелярии участвовала вся «наличная» войсковая старшина. Однако с 1760 г. на заседания правительства старшины призывались только по назначению войскового атамана, в руках которого к тому времени сосредоточилась вся власть, и военная, и гражданская. При этом на собрания канцелярии приглашались только «наличные» старшины города Черкасска. Как правило, это были родственники атамана и его приближенные, самые знатные и богатые люди в Войске. Просуществовав до конца 1775 г., Войсковая канцелярия была воссоздана на прежних основаниях в 1798 г., функционируя до 1801 г. Однако войсковой атаман на заседания Канцелярии призывал старшин не общим приказом, а по своим повесткам, причем они высылались не всем, а только лицам по усмотрению Сената [31, 108–112].
К функциям Войсковой канцелярии относилось: исполнение актов волеизъявления главы Российского государства и профильных правительственных учреждений; регулирование вопросов управления Войском Донским, отельными казачьими обществами и социальными группами населения; осуществление судопроизводства и организация приведения в исполнение приговоров; присвоение звания войсковой старшины (до 1754 г.); назначение на должности гражданской и военной администрации, а также посвящение в церковный сан; мобилизация старшин и казаков на военную службу; организация рекрутских наборов «донских черкасс» (с 60-х гг. XVIII в.); присвоение индивидам правого статуса казака; регулирование вопросов общинного и частного землепользования; предоставление правомочия пользования водами и недрами, а также права осуществления ярмарочной торговли, винокурения, создания собственных предприятий; взыскание в войсковую казну предусмотренных сборов и пошлин; взыскание в пользу российской казны «семигривенного подушного оклада», а также «паспортных сборов» с неказачьего населения Дона (с 60-х гг. XVIII в.).
Исходя из выше изложенного, можно сделать вывод, что правительство Донского края, являлось универсальным учреждением, сосредотачивавшим в своей компетенции разнообразные функции. Их реализация стала возможной благодаря использованию отраслевого и территориального принципов организации работы. К 1754 г. для удобства управления текущими делами Канцелярия была разделена на три экспедиции: военную, гражданскую и уголовную. Каждая из экспедиций специализировалась на определенном круге вопросов. В то же самое время укреплению исполнительской дисциплины по линии «Войсковая канцелярия» – «станицы» способствовал генезис института «нарочных старшин», на которых легла обязанность по обеспечению выполнения станицами решений российского и донского правительства.
Каждый раз при возникновении необходимости войсковой атаман направлял в определенный городок или группу станиц своего представителя от войсковой старшины. Последний оглашал перед местными казаками официальный документ, получал «подписку» об обязанности выполнения, отвечая перед главой края за его реализацию. Так, 26 апреля 1741 г. войсковой старшина Григорий Кашин и Алексей Арчаков взяли у станичного атамана, стариков и «лучших» казаков станицы Кумылженской «подписку» следующего содержания: «По заповеди Святого Евангелия и под обязательством смертной казни не будем скрывать и держать у себя беглых, не будем выдавать за них замуж как своих дочерей, так ровно и сами не будем жениться на пришлых и брать из городов и домов, и базов, и прочего селения, також отводить и позволять давать это не будем…» [76, 44].
В 1743 г. войсковой атаман Данила Ефремов придал рассматриваемому институту регулярную форму. Он разделил территорию Войска Донского на шесть округов, в которые назначил «нарочных по череду старшин», снабженных особою инструкцией, «чтобы каждый при своих определенных местах приход беглых, всемерно наблюдая, предостерегал». В 50–60-е гг. XVIII в. «нарочные старшины» были переименованы в «сыскных начальников» Под их руководством в каждом округе Войска Донского функционировали «канцелярии старшин по сыску беглых», включавшие писаря и караульную команду. Сыскной старшина постоянно проживал в одной из станиц округа, где строилась «войсковая изба» со двором и острогом. Если сыскной старшина переходил в другую станицу, то «войсковая изба» разбиралась на части и перевозилась на новое место. Содержание войскового двора с сыскным старшиной производилось за счет станицы, в которой они располагались. Она же для службы в канцелярии и при окружном остроге выделяла караульных казаков и писаря.
В начале 80-х гг. XVIII в. была проведена реорганизация «канцелярий старшин по сыску беглых». На их базе по типу нижних земских судов создавались новые учреждения правопорядка – «сыскные начальства». Они состояли из руководителя – сыскного начальника, нескольких сыскных старшин (судей), экспедитора для производства этапирования «беглых крестьян», писаря с писцами, караульной команды для охраны и конвоирования «колодников». Сыскные начальники и старшины ввиду малочисленности наличного (не находящегося на воинской службе) донского дворянства не избирались, а назначались войсковым атаманом из числа войсковой старшины «по представлению нескольких достойных людей Войска», при этом срок их службы чаще всего колебался от одного до двух лет. На рубеже XVIII–XIX вв. институт сыскных начальств получил государственное санкционирование, будучи признан равнозначным земскому суду Российской империи.

§ 4. Обычное право как базовый регулятор правосубъектных отношений
(правовой суверенитет)

Сущность обычного права как базового регулятора правосубъектных отношений у донских казаков заключается в том, что казачье протогосударство до определенного времени обладало не только политическим, но и правовым суверенитетом, означавшим главенство обычного права на всей территории Войска Донского и за его пределами – в отношении донских казаков. Обязательность обычного права обеспечивалась тем, что оно являлось выражением коллективной воли донцов, до 1671 г. юридически не признававших над собою главенства иных субъектов нормотворческой деятельности. Однако с принятием присяги на верность русскому царю, Войско Донское потеряло не только политический, но и правовой суверенитет.
Трансформация регулятивного значения обычного права в конце XVII в. привела к изменению естественного характера его формирования на волевой, что стало возможным из-за отстранения от управления краем всенародного Войскового круга и вверения власти войсковому атаману и старшине, которые с использованием прежних обычно-правовых механизмов стали вводить в практику новые юридические прецеденты. В результате в XVIII в. войсковое право превратилось в общественно-регулятивный механизм, обеспечивавший интересы местной аристократии – войсковой старшины. В то же самое время станичное право сохраняло естественный характер, являясь достаточно действенным и демократичным обычно-правовым регулятором общественных отношений.
С момента вхождения Войска Донского в состав Российского государства периодически возникал вопрос об упразднении автономии Донского края. Однако почти всегда он решался отрицательно. В середине 60-х гг. XVIII в. «Комиссия для сочинения проекта нового Уложения» рассматривала вопрос о целесообразности нынешнего правового положения Войска и местного населения в нем. Непосредственным изучением вопроса занимались члены «Подкомиссии о государственных доходах». Они сделали вывод: «…Что касается преимущества промыслов и выгод, то сие Войско с них свою только службою производит, и следует им при оном остаться, дабы через то могли себя к службе исправным держать, а потому и в управлении их судом и расправою оставить по тамошним их законам…» [97, 189].
Войско Донское не только не было упразднено, но и стало примером организации управления на территориях империи с компактно проживавшим казачьим населением. Так, 12 ноября 1773 г. Военная коллегия издала указ о поселении на Волгу 1057 семей донских казаков. В соответствии с данным документом на царицынской линии поселялись донские казаки, которые теперь переименовывались в волжских казаков. Обычная структура исполнительной власти соответствующих казаков приобретала формальное закрепление. Над ними учреждалась власть войскового атамана, при котором состояли ежегодно переизбираемые в Войсковом круге два старшины и есаул. Указом устанавливалось «…суд иметь им меж собой по донскому казачьему обыкновению…».

§ 5. Консолидированное по самоуправляемым
общинам население

Очередным признаком правового положения Войска Донского являлось наличие консолидированного по самоуправляемым общинам населения. Возникновение стационарных самоуправляемых военно-корпоративных общин казаков относится к середине XVI в. К этому времени они еще не составляли собой единой политической организации, но являлись «ядром» генезиса протогосударства. Внешней формой выражения общины выступал «городок».
Количество казачьих городков и в целом население Дона росло постоянно, тем не менее оно было относительно немногочисленно и пополнялось в значительной мере за счет мигрантов из соседних регионов. Впрочем, точных данных о количестве населения края нет, и о ней можно судить по численности выставляемого казаками воинского контингента. Так, во второй половине XVI в. он составлял 8–10 тысяч человек. В конце XVI в. донские казаки являются на ратном поле в значительных силах. Принимая к себе запорожских казаков и всяких бродяг, они вели непрерывную войну с Азовом, Крымским ханством и «ватагами»11 ходили на море искать добычи, слушаясь и не слушаясь царских указов. В 1604 г. донцы обещали прислать в армию Лжедмитрия I до 10 тысяч человек, и по-видимому возможности Дона этим не ограничивались. В период «Смуты» край обезлюдел и мог едва мобилизовать только более 5 тысяч человек, после кровопролитного «Азовского сидения» 1637–1642 гг. – около 8 тысяч, в середине XVII в. – 12–14, а к последней четверти того же столетия – 20 тысяч человек.
С точки зрения современных демографических данных представленные выше показатели свидетельствуют о крайне низкой плотности населения Войска Донского. Однако при этом следует учитывать, что в казачьи отряды мобилизовались только физически здоровые мужчины детородного возраста, а это значит, что на самом деле население Войска Донского было в несколько раз больше. Кроме того, казаки «верховых» городков очень часто игнорировали общевойсковые сборы, а «низовые» – всегда оставляли «по домам» определенный резерв для защиты жилищ в случае внезапного нападения неприятеля. И если учесть, что в начале XVI в. «Дикое поле» было практически лишено оседлого населения, то оказывается, что этой численности вполне хватало для сохранения контроля над занимаемой территорией, чему в немалой степени способствовала консолидация пришлого населения в особого типа военно-корпоративные общины.

§ 6. Агрессивная военно-политическая
деятельность казачества, компенсировавшая
недостатки экономического развития

Следующим признаком правового положения Войска Донского являлась компенсировавшая недостатки экономического развития агрессивная военно-политическая деятельность, ставшая следствием отсутствия у казачества экономического суверенитета. Сначала казачество зависело только от эффективности захватнических нападений на соседние народы, а затем еще и от состояния международных отношений с московским царем, предоставлявшим донцам право посещать и беспошлинно торговать в приграничных городах Российского государства захваченным у неприятеля имуществом, а также выплачивавшим жалование в виде денег, боеприпасов и продуктов питания.
Тем не менее осуществление захватнических нападений до начала XVIII в. оставалось основным видом деятельности Войска Донского, реализуемым собственными силами, в составе русской армии, совместно с запорожскими и малороссийскими казаками или калмыками. В период весны-осени, разбиваясь на отдельные отряды – «партии», казаки выходили «на поиски» по нескольку раз в году. Для этого по сложившемуся обычаю ранней весною в «Главном войске» собиралось полноправное мужское население. На Войсковом круге заслушивались царские грамоты о мобилизации контингента в состав русской армии или запрещении выхода «за зипунами» и т.д. Если таковых грамот не поступало или донцы считали их несущественными, то принималось решение, где и когда осуществить нападение на неприятеля, для чего избирался походный атаман и есаул, прочие лица военной администрации. Большие «рати» обыкновенно делились на полки, сотни и полусотни, вверяемые командованию полковников, есаулов, сотников и полусотников. В морских походах казаки употребляли суда малые, вмещавшие от 30 до 50 человек каждое. На них они пускались в моря Азовское, Черное и Каспийское, разъезжали близ берегов, нападали на корабли и грабили области приморские. В поисках своих казаки брали все, что лучшее, ценнее и нужнее для них, в особенности они привозили много пленных и освобожденных ими из неволи разных наций и званий людей [114, 102–103].
Во время «поисков» походный атаман наделялся неограниченной властью вплоть до применения смертной казни, после возвращения на Дон, слагая свои прежние полномочия. Эффективность и справедливость действий военной администрации оценивалась на Войсковом круге и могла послужить причиной вынесения самого сурового наказания. Осенью, а именно в сентябре в день Рождества Богородицы, казаки собирались в главном городке для дележа летней добычи «дуван дуванили»12: зипуны, оружие, пленников, всякие вещи. При этом дележе бывали обыкновенно такие споры и «раздоры», что из Круга уходили кто без уха, кто без руки, а кто и навсегда оставался на месте деления.
С конца XVI в. военная деятельность донцов стала предметом активного вмешательства Российского правительства, полностью взявшего ее под свой контроль только в начале XVIII в. С этого времени царские грамоты определяли только число казаков, потребных для похода. Но какая станица сколько должна выставить бойцов – это было только в ведении Войска. В 1672 году войсковой грамотой было приказано, чтобы казаки шли в Черкасск из каждого городка по три части, четвертая же часть оставалась для охраны городков.
С начала XVIII в. убывать в военные походы самовольно казакам запрещалось. Их мобилизация и направление к местам постоянной дислокации или на войну осуществлялись строго по очереди, за ведение которых отвечало донское правительство. Полки стали оставляться на службе не только во время войны и похода, но и в мирное время. В первую очередь, на смену казаков были назначены все гуляки, бездомные и булавинцы, помилованные государем. С этого времени общественные обычаи на Дону начали усовершенствоваться, чему способствовало отнятие у турок Азова и запрещение от верховного правительства производить казакам самовольно сухопутные и морские набеги. Врожденная деятельность казаков, не находя для себя пищи в военных занятиях, в соседстве жилищ своих обратилась на житейский круг: у них явились большие стада рогатого скота и табуны лошадей, явилось хозяйство, о котором они прежде мало заботились [114, 420].

§ 7. Автономия в области реализации
духовных потребностей

Наконец, последним признаком правового положения соответствующего субъекта обычного права являлось наличие у донских казаков автономии в области реализации духовных потребностей. Он заключался в том, что с одной стороны в крае имел место обычай веротерпимости, а с другой – доминировало христианство по православному обряду, и назначение в местные причты осуществлялось Войсковым кругом по представлению прихожан-казаков, а не клиром епископата (Сарского и Подонского или Воронежского).
Однако в начале XVIII в. указом от 2 июня 1718 г. царь повелел Коллегии иностранных дел, в ведении которой в то время состояло Войско Донское, чтобы все донские монастыри и церкви, а также монахи, священники и церковные служители были подчинены Воронежской епархии. Получив грамоту из коллегии, Войско пришло в смятение. До этого времени, по старому войсковому праву, всеми церковными делами на Дону ведал Войсковой круг и никаких епископов, как начальствующих лиц, не признавал. Уступая царскому повелению, Круг согласился по церковным делам быть в непосредственном ведении Священного синода. Однако грамотой на Дон от 28 января 1724 г. царь эту просьбу отклонил.
В то же самое время донские казаки, как и в старое время, продолжали в кругу своем, по станицам и в самом г. Черкасске избирать из своей среды достойных лиц и «поставлять» их в духовное звание, предварительно посылая их для «рукоположения» в другие, но не Воронежскую, епархии. Так продолжалось почти до самого конца XVIII в. Не только Войско, но даже станицы, недовольные присланными им священниками, лишали их причта [101, 421–422].
Религиозная автономия Дона вызывала острое недовольство клира Воронежской епархии. В 1741 г. воронежский епископ доносил Синоду, что атаман Ефремов запрещает донскому духовенству подчиняться распоряжением митрополита, хотя 5 января этого года получил приказ «в казачьих городках ни в какие духовные дела не вступать и до чина духовного не касаться». Тем не менее в 1746 г. глава края предписывал Мигулинскому монастырю доносить обо всех делах прежде всего атаману, а назначенного из Воронежа игумена Игнатия не признавать, хотя 20 сентября 1745 г. на Дон была прислана царская грамота о воспрещении Войску Донскому вмешиваться в «духовные дела и касаться чина церковного» [46, 242].
В 1762 году епископ Иоахим доносил Священному синоду, что «казаки, под страхом наказания, запрещают своим священникам слушаться распоряжений архиерея и судят их по своему обычаю в кругу (вече); а атаман Иловайский прямо писал, чтобы архиерей не смел вмешиваться в духовные дела казачьих приходов, т.к. причты их определяются по утверждению казачьего круга и старшин». В 1765 году воронежский епископ Тихон I вновь доносил Святому синоду, что в трех черкасских благочиниях 58 лиц самовольно определены кругом без его, архиерейского, благословения и что беспорядки казачьих церквей (не подходящих под порядки московские) исправить нет никакой возможности. В том же году и тот же епископ вновь доносил Святому синоду, что казачьи церкви не ведут венечных записей и метрик и что атаман Иловайский набил колодки на протопопа черкасского сбора за то, что тот осмелился власть своего архиерея поставить выше Войскового круга [101, 264].
«Войско Донское, самовольно властвуя, в духовные дела вступает, в церквах в дьячки и пономари определяет и грамоты дает. Посвященных в стихари собою отрешает, в казаки записывает и священников (из других епархий) к себе собирает. Около того времени священник архангельской церкви за донос о старообрядцах был станичным атаманом и казаками забит в большую колоду и отослан в Войсковую канцелярию. Войско настаивало, чтобы воронежский епископ до детей донского духовенства не касался, “потому что духовные причетники производятся из казачьих детей”» [101, 264].
Прежний порядок замещения церковных должностей по выбору прихожан применялся еще в первой трети XIX в. Кандидата на место выбирали на сходе. От местного общества он получал письменное свидетельство, так называемое «одобрение». Его подлинность удостоверял благочинный, и оно поступало в Войсковую канцелярию. Поучив согласие Канцелярии, кандидат писал прошение на имя владыки и пускался в долгий путь в Воронеж. Хотя формально последнее слово оставалось за архиереем, согласие Канцелярии служило гарантией успеха [31, 403–404].

* * *

Подводя итог проведенному в настоящей главе исследованию, необходимо отметить, что правовое положение Войска Донского до начала XVIII в. определялось обычным правом и характеризовалось наличием ряда признаков: политическим суверенитетом; собственной территорией; функционировавшими в форме военной демократии неотделенными от социума институтами власти; обычным правом как базовым регулятором правосубъектных отношений (правовым суверенитетом); наличием консолидированного в рамках самоуправляемых общин населения; агрессивной военно-политической деятельностью, компенсировавшей недостатки экономического развития; автономии в области реализации духовных потребностей.
К функциям Войска Донского относились: коалиция самоуправляемых общин; защита их населения от военной агрессии; организация захватнических нападений с целью наживы; обеспечение международного диалога; сохранение внутреннего порядка и публичное наказание его нарушителей; предоставление индивидам возможности реализации духовных потребностей. Между тем протогосударство не обеспечивало функции защиты частной собственности зажиточных казаков, сдерживая процесс формирования политической элиты, а также производительного экономического развития, что в совокупности выступало основными причинами невозможности генезиса на Дону государства.
Основными чертами политического суверенитета Войска Донского как базового признака протогосударства являлись: наличие независимых легитимных институтов народовластия; существование и применение обычного права; возможность беспрепятственной миграции на Дон населения соседних регионов; автономия казаков в области оправления религиозных потребностей. В то же время Российское государство, осознававшее свою сопричастность к процессу генезиса донского казачества, постоянно предпринимало попытки к ограничению, а в последующем – к ликвидации независимости края и уравниванию правового положения местного населения с положением «московских служилых казаков».
В 1671 г., после подавления восстания под предводительством старшины Степана Разина, донские казаки были вынуждены принести присягу на верность московскому царю, тем самым признав свое подданство российскому монарху и верховенство его законодательства над обычным правом. Однако окончательная трансформация правового статуса Войска Донского от протогосударственного к автономно-территориальному произошла только на рубеже XVII – XVIII вв. и была связана с изменением статуса институтов Войскового круга и войскового атамана, фактическим прекращением казаками международного диалога, а также с ужесточением порядка миграции на Дон неказачьего населения. Но даже после этого в XVIII в. обычное право выступало в качестве важнейшего регулятора общественных отношений у донских казаков.
Наличие собственной территории выступает самостоятельным признаком, который тесно связан с обладанием Войском Донским в определенный хронологический период политического суверенитета. Приобретение коллективного права собственности на Донские земли осуществлялось путем «вольной заимки» – захвата находившейся вне юрисдикции какого-либо государства территории. Однако подтверждение этого права, а равно и сохранение суверенитета потребовали от донских казаков ведения постоянной борьбы с соседними нехристианскими народами. Поэтому граница Войска Донского до XVIII в. носила подвижный условно-договорной характер, определяясь текущим состоянием сил противоборствовавших сторон.
С потерей политического суверенитета право собственности на землю получило Российское государство, при этом Войско Донское не было лишено его полностью, а только лишь ограничено в правомочии распоряжения. В 1711 г. край на правах автономии вошел в состав Азовской (Воронежской) губернии, а в 1793 г. был признан полноправным субъектом Российской империи с наименованием «Земля Войска Донского».
Функционирование в форме военной демократии неотделенных от социума институтов власти также является важнейшим признаком правового положения Войска Донского. Генезис военной демократии у казаков представлял собой один из последних в Европе примеров данной организации власти. Однако ее появление не стало следствием разложения первобытнообщинной или родовой демократии, а результатом миграции на Дон и консолидации различных этнических групп, уже проходивших эти этапы организации власти.
У донских казаков отсутствовал свойственный военной демократии институт «совета вождей», но имели место «народное собрание» – Войсковой круг; выборный «вождь» – войсковой атаман; участие всех полноправных казаков в работе Войскового круга и возможность баллотировки каждого из них на должность войскового атамана; массовое вооружение населения.
Отсутствие социально-правового размежевания общества и публичных институтов власти указывает на то, что последняя была облечена в потестарную форму, характеризовавшуюся непосредственным участием в управлении, нормотворчестве и судопроизводстве всех членов социума, невозможностью единоличной или узкогрупповой узурпации власти. В связи с этим публично регулировались только те отношения, которые затрагивали интересы всего общества или существенной его части, а остальные правоотношения нормировались обычаями.
Основными институтами власти Войска Донского являлись Войсковой круг, объединявший полноправное мужское население, и войсковой атаман, назначаемый для выполнения решений Круга и представления интересов казачества. В XVIII в. произошла трансформация потестарной власти в публичную форму, приведшая к возвышению «иерархического начала» управления в лице атамана и войсковой старшины. Последним институтом власти Войска Донского, функционировавшим на основе обычного права донских казаков, являлась Войсковая канцелярия.
Обычное право как базовый регулятор общественных отношений, выступавший одним из признаков правового положения Войска Донского, указывало на наличие у протогосударства правового суверенитета. Однако в 1671 г. казаки признали над собой верховенство российского законодательства. В то же время в XVIII в. обычное право казаков по-прежнему продолжало регулировать большую часть общественных отношений. В связи с отстранением от власти Войскового круга, представлявшего совокупные интересы всего казачества, и сосредоточением ее в руках войскового атамана и старшины обычное право приобрело волевой характер, отражая интересы местной аристократии. В целях прекращения злоупотреблений войсковой старшины в последней четверти XVIII в. начался процесс создания подотрасли российского законодательства, регулировавшей общественные отношения непосредственно в Войске Донском.
Наличие консолидированного по самоуправляемым общинам населения также являлось важнейшим признаком правового положения Войска Донского. Появление на Нижнем Доне оседлого казачьего населения относится к первой половине XVI в. Крайне агрессивные условия существования определили необходимость его консолидации по самоуправляемым общинам, формируемым не по признаку родства или соседства, а по признаку осуществления совместной военно-хозяйственной деятельности. К середине того же столетия относится генезис стационарных казачьих поселений – «городков», число которых постоянно возрастало. В каждом из них действовали схожие по организации органы местного самоуправления и институты обычного права. В то же время важнейшие управленческие функции были делегированы органам власти Войска Донского.
Следующим признаком являлась агрессивная военно-политическая деятельность казачества, компенсировавшая недостатки экономического развития, которая стала следствием отсутствия у Войска Донского экономического суверенитета, восполняемого хищническими нападениями на соседние нехристианские народы, а также за счет гуманитарной помощи Московского царства. Экспроприация имущества у неприятеля осуществлялось как в результате организованных Войсковым кругом самостоятельных нападений, так и во время участия в войнах в составе русской армии. С конца XVI в. неограниченная военная деятельность донцов стала предметом активного вмешательства российского правительства, полностью взявшего ее под свой контроль только в начале XVIII в. С этого же времени мобилизация и направление старшин и рядовых казаков к местам постоянной дислокации или на войну осуществлялась строго по очереди, за ведение которой отвечало донское правительство, а основным источником получения прибавочного продукта у казаков постепенно становилось сельское хозяйство.
Наконец, последним признаком правового положения соответствующего субъекта обычного права являлось наличие у донских казаков автономии в области реализации духовных потребностей. Он заключался в том, что с одной стороны в крае имел место обычай веротерпимости, а с другой – доминировало христианство по православному обряду, и назначение в местные причты осуществлялось Войсковым кругом по представлению прихожан-казаков, а не клиром епископата.

Глава 3. ЮРИДИЧЕСКИЙ СТАТУС КАЗАЧЬЕЙ ОБЩИНЫ

Базовым социальным объединением у донских казаков была община. Однако термин «община» в дореволюционной России употреблялся в основном для обозначения организации крестьянского населения, имея на Дону собственные эквиваленты. Самым ранним из них являлась ватага, обозначавшая временное объединение казаков, созданное с целью осуществления совместных захватнических нападений на неприятеля, охоты, рыбной ловли и т.п. В связи с этим на печати Войска Донского был изображен пораженный стрелою олень.
В середине XVI в. донское казачество стало образовать стационарные общины – городки, в каждом из которых формировались органы местного самоуправления и локальное обычное право. По мнению Х.И. Попова происходило это так: «…какой-либо наиболее удалой и энергичный казак или товарищество таких казаков… встречали место, на котором с удобством можно было “всякий промысел чинить”. Это обстоятельство давало им мысль собрать вокруг себя нескольких храбрых товарищей и устроить на этом место стан свой. Таким образом, в случае удачи организовывалась “станица” и устраивался городок» [93, 49–50]. Между тем до распространения на Дону семейной жизни городки большую часть времени в году оставались малолюдными, т.к. местное население, образуя ватаги, покидало их для осуществления коллективной военно-хозяйственной деятельности.
Образование городков шло с низовьев. Определялось это многими причинами. Низовья Дона – степь, а берега Верхнего Дона и протоков покрыты лесами. Решающее значение имела близость Азовского и Черного морей, а значит, возможность совершения набегов на турецкие и крымские берега. Впоследствии торговые пути делали устье Дона еще и более привлекательными для поселенцев. Кроме этого сыграла свою роль и большая удаленность от границ России, что и было первоначально основной целью большей части поселенцев. Причины раннего заселения Нижнего Дона стали также факторами, обеспечивавшими более выгодное положение на всем протяжении истории донского казачества нижних городков [31, 33].
Со временем генезиса Войска Донского связано функционирование еще одного вида общин – «станиц», которые носили временный характер, объединяя отдельные группы казаков для реализации ими военных дипломатических задач. Однако на рубеже XVII – XVIII вв. станицами стали называть стационарные казачьи поселения, кроме Черкасского, который именовался городом, соответствуя этому определению по численности местного населения и административно-территориальному устройству, в разные времена включая от 6 до 11 станиц. В каждой из станиц функционировали собственные органы местного самоуправления, а заведование Черкасском поручалось войсковым есаулам.
Таким образом, казачья община могла носить стационарный или временный характер, при этом в первом случае она учреждались для организации постоянного проживания индивидов на определенной территории, а во втором – для реализации военной, хозяйственной или дипломатической деятельности. Ватаги и городки инициативно создавались самими казаками для осуществления военно-хозяйственной деятельности, а станицы – Войском Донским для реализации военных и дипломатических задач, а с начала XVIII в. станицами стали называть стационарные казачьи поселения – городки. В зависимости от задач, реализуемых казачьими общинами, определялось и их правовое положение.
Правовое положение стационарных казачьих общин определялось следующими основными признаками: существованием органов местного самоуправления; регулированием правосубъектных отношений обычно-правовыми нормами партикулярного действия; наличием политико-правового межобщинного взаимодействия; применением военно-корпоративного принципа консолидации местного населения; обеспечением его прироста вследствие миграционных процессов; наличием в пределах общины коллективной собственности на земли, недра, воды, биологические ресурсы.

§ 1. Органы местного самоуправления

Органы местного самоуправления казачьих общин были идентичны между собой и схожи по политико-правовой конструкции с институтами власти Войска Донского. Основным институтом власти выступал казачий круг, с начала XVIII в. именовавшийся станичным. К главным предметам его ведения относилось: установление запретов, требований и правил поведения, принятие дозволений и иных «общественных приговоров» локального характера; выполнение предписаний Войскового круга и осуществление политико-правового взаимодействия с близлежащими общинами; избрание лиц местной администрации; осуществление судопроизводства и приведение в исполнение общественных приговоров; регулирование брачно-семейных отношений; предоставление права поселения в пределах общины и изгнание из нее; принятие в казаки.
Местом сборов станичных кругов обычно выступала центральная площадь населенного пункта, рядом с которой находилась часовня, станичная (становая) изба, рынок. В станичной избе заседал атаман и есаул. Также она использовалась для общественных нужд – предоставления временного крова сиротам и бездомным казакам.
Организация станичного круга, также как и Войскового круга, сопровождалась особой процедурой. Когда нужно было собрать круг, то есаул с жезлом в руках шел по станице и на перекрестках, сняв шапку, нараспев кричал: «Атаманы-молодцы, сходитесь на майдан войсковую грамоту слушать!» или «для общего станичного дела!». Когда кругу предстояло рассматривать очень важное и спешное дело, то есаул сзывал в него граждан с развивающейся хоругвью в руках. Это служило знаком того, что станица их в самом критическом положении. В круг выносились всегда из часовни хоругви, и он считался местом священным, правительственным. Граждане все стояли в нем без шапок. Атаман предлагал кругу для обсуждения дела, есаул же смотрел в это время за порядком. За нарушение приличия и оскорбление святости круга каждый из граждан тут же мог быть наказан находившимся в руках есаула жезлом (есаул никогда не выпускал жезл из рук) или атаманскою насекою [117, 142–143].
Участие в нем было не правом, а обязанностью местных казаков, за невыполнение которой мог последовать штраф. Так, 9 марта 1728 г. наказной атаман Войска Донского Андрей Лопатин распорядился о взыскании за каждый прогул со старшин и бывших станичных атаманов города Черкасска по 1 рублю, а с рядовых казаков «без всякого милосердия и пощады» [54, 175].
Решения круга общины принимались большинством голосов. За их выполнением следил атаман, в помощь которому выбирались есаул, старики и писарь, образовывавшие со второй половины XVIII в. так называемую «станичную (становую) избу». При возникновении необходимости избирались прочие представители общественности (сотские, пятидесятские, десятские, весовщики, чумаки, пастухи, табунщики). Выборы местной администрации проводились ежегодно, для этого в каждой станице был особый день.
Станичные атаманы, являясь исполнителями решений казачьих сходов, пользовались уважением у граждан станицы, но с постепенным превращением их в «проводников» воли Войскового круга и войскового атамана они стали его терять, что в начале XVIII в. стало предметом особого внимания войсковой администрации. Так, в наказе в Кумылженскую станицу, изложенном в войсковой грамоте от июля (без даты) 1723 г. говорилось: «Многократно есть по городкам войсковое “предложение”, чтобы казаки своих выборных годовых станичных атаманов почитали бы и за них “стояли”, а ныне многие атаманы “жалятся”, что многим от казаков отправляется непочтение, но явное ругательство…, почему и напоминается воздавать атаманам подобающую честь, “как воздается командирам, а кому из казаков претворится напрасная от атамана ссора, атаманство свое сдает, и тем казакам позволяется на атамана жалиться”» [54, 175–176].
Широкий круг обязанностей и ограниченный объем прав по их реализации делали должность станичного атамана не престижной. Поэтому избираемые в должность атамана обыкновенно откланивались среди сбора на четыре стороны в пояс, а если усердно отпрашивались, то кланялись в землю. Но примерно с 1775 г. стали оказываться охотники, т.е. желающие. Причина тому не иная, как открылось в народе тщеславие и излишества в содержании прихоти. Желающие в атаманы запаивали в течение определенного времени станичников водкою, от чего делались партии по фамилиям и при выборах случались брани и драки за насеку [44, 18]. Поэтому войсковой грамотой от 17 мая 1798 г. на выборах станичных атаманов предписывалось присутствовать сыскным начальникам, в обязанности которых входил надзор за порядком и справедливость подсчета голосов. После завершения выборов сыскной начальник на имя войскового атамана направлял рапорт.
«Вот как, происходил в старину выбор станичного атамана: когда старый атаман отходил, то на общем сборе в кругу, положивши свою насеку, он спрашивал атаманов-молодцов, кому поручат они сделать доклад, что означало предложить вопрос (о выборе нового атамана – авт.) на обсуждение всего сбора. Право доклада принадлежало не каждому, и сам атаман без согласия подписных стариков, которые в известном количестве выбирались в качеству судей, не мог сделать доклада, почему сложилась поговорка: “атаман не волен в докладе”. Назначенный докладчик (старик – авт.) предлагал сбору выбрать нового атамана…, провозглашенный принимал из рук докладчика атаманскую насеку и старший из казаков в знак поздравления прикрывал его своей шапкой» [105, 284–285].
В знак атаманского достоинства станичному атаману, также как и войсковому, была положена насека. «Жезл атамана был аршина в два вышиною, верхний конец его был облит свинцом, так что он имел вид булавы. Жезл же есаула состоял из ровной палки аршина в три вышиною. Насеками они назывались сначала потому, что атаманы и есаулы, будучи безграмотны, насекали на них кресты и другие знаки для меры, приметы или счета чего-либо общественного. Когда жезлы иссекались и на них нельзя было производить далее наметок, то их переменяли на новые. Позже насечки на жезлах делались из красоты» [117,141].
В составе органов местного самоуправления также входил один есаул, от двух (в Черкасских городских станицах) до десяти (в Верхне-Курмоярской станице) стариков. В обязанности помощника атамана – станичного есаула входило выполнение распоряжений атамана, а компетенция «станичных стариков» с течением времени менялась. Появление института «стариков» относится ко второй половине XVII в. и связано с усилением интеграции Войска Донского в политико-правовое пространство Российского государства, необходимостью централизации местной власти для обеспечения выполнения царских указов и войсковых грамот.
Первоначально к обязанностям «лучших людей» городка относилось только удостоверение фактов ознакомления общины с содержанием доставляемых нарочными казаками нормативно-правовых документов. Старики вместе с атаманом расписывались на войсковой грамоте, а в середине XVIII в. – на специальном подписном листе – «подписке станичного атамана, стариков и казаков такой-то станицы», беря на себя ответственность за ее реализацию. С 1700 г. по два ежегодно выбираемых от каждой станицы старика и атаман направлялись в Черкасск для представления интересов общины в Войсковом круге, принимая также самое активное участие в рассмотрении актуальных вопросов, возникающих в пределах станичного юрта.
К основным обязанностям стариков относилось: участие в работе Войскового круга (в первой половине XVIII в.); выступление с докладами на станичном круге; оказание содействия станичному атаману в выполнении царских указов, правительственных постановлений, войсковых грамот, общественных предписаний; примирение «тяжущихся» сторон; рассмотрение дел уголовного и гражданского производства; объявление ответственных лиц за совершение правонарушений с целью вынесения на станичном круге общественных приговоров; попечение о благоустройстве станицы; ведение списков очередности выхода казаков на службу, несения войсковых и станичных повинностей; освидетельствование казаков и удостоверение их негодности к службе по состоянию здоровья или старости; попечение о сиротах и вдовах.
Кроме того, инструкцией войскового атамана Данилы Ефремова, изложенной в войсковой грамоте от 18 января 1743 г., к непосредственным обязанностям «отставных, тако-же и служащих казаков добрых и поверенных людей», избираемых в каждой станице в количестве 10 человек, относилось «наиприлежнейшее смотрение, чтобы никто впредь беглых бурлаков, а особливо драгун, солдат, матросов, рекрут и прочих, без паспортов шатающихся, не держал и ловили бы таковых беглецов», отправляли в колодках под караулом в Черкасск. А чтоб «лучшие люди» выполняли данное требование, с них были взяты «под страхом смертной подписки по особой форме». «Ослушников» предполагалось казнить через повешенье, а тех, кто на них указал – премировать в размере 10 рублей и «льготой на год» от службы. В случае отправки кого из подписавшихся на действительную службу на его место выбирали нового казака [6, 26–27].
Не ранее второй половины XVIII в. в станицах повсеместно также стали появляться писари, хотя в некоторых городках их функции спорадично исполнялись еще в XVII в. «Должность станичного писаря состояла в прочтении войсковой опасной грамоты… о предосторожности от набегов неприятельских или об отправлении за солью и другое какое повеленье, коих не списывали, а прочитав, отправляли в другие станицы… Копии с повелений начали списывать с 1783 г. Суд станичный также не записывался… Даже приговорная станичная книга была заведена только с 1795 г.» [43, 23–24].
К обязанностям станичной администрации в конце XVIII в. также было отнесено ведение приходных и расходных книг. Однако в организации данной деятельности встречались существенные недостатки, которые были отмечены в войсковой грамоте от 24 января 1799 г.: «книги сделаны тетрадями в четверть листа, а прочие хотя и на целых листах, но все сшиты беспорядочно и притом без шнура и печати, и никем по листам не закреплены. Из числа употребляемого расхода во многих статьях не пояснено, для кого именно последовали данные издержки, а в других не означено оным ни месяца, ни числа, да и записывается расход с некоторых станицах первоначально на разных малых клочках, а потом вводится в книги, пропустя довольное после того время, и хранятся сии книги у себя дома (станичного атамана – авт.), а у иных станиц те книги не с начала нового года, а со вступления каждого атамана в должность» [54, 177–178].
С целью пресечения данных недостатков станицы получали от сыскных начальств новые приходные и расходные книги, оформленные по всем делопроизводственным правилам. Проверять правильность их ведения предписывалось три раза в год выборным от станиц «нарочным счетчикам», а уже по их жалобам сыскными начальствами осуществлялись финансово-экономические проверки.
Во избежание сокрытия растрат при смене глав отдельных казачьих обществ, войсковой грамотой от 24 января 1799 г. атаманов предлагалось избирать 1 января каждого нового года. Кроме того, станицам предписывалось заводить специальные журналы для переписывания в них содержания всех поступивших в производство нормативно-правовых актов, т.к. после оглашения они направлялись в следующие станицы. «А случается по общественным и частным делам приговор писать с подробным объяснением существа дела и последующего по тому разрешения и оное закреплять предписанием всем тем, кто при учинении оного был и на то свой голос подавал, знающим грамоте самим, а вместо незнающих с просьбы их – станичному писарю или кому другому» [54, 178].

§ 2. Регулирование правосубъектных отношений
обычно-правовыми нормами партикулярного
действия (станичным правом)

Следующим признаком правового положения казачьих общин являлось регулирование общественных отношений в них обычно-правовыми нормами партикулярного действия (станинным правом), за исключением случаев применения норм войскового права. По мнению А.М. Ладыженского, всякое территориальное сообщество имеет свое право. В связи с этим в силу влияния соседей и различных социально-экономических отношений у одного и того же народа, живущего в разных местах, обычаи различаются. Партикулярность, однако, не ведет к окончательной нетождествленности обычного права, основные положения которого, как правило, строго установлены, а крайне изменчивы лишь детали [62, 173–183].
В различных стационарных общинах донских казаков публичные обычно-правовые нормы, базировавшиеся на обычаях, были практически идентичны, а частноправовые нормы, содержавшиеся по большей части в юридических прецедентах, различались. Наибольшая разница в содержании станичного права имела место у общин низовых и верховых городков. Так, в середине XVII в. хоперские казаки, хотя и были подчинены войсковой администрации, но власть Войскового круга фактически игнорировали. Потому хоперские, а равно и верховые донские казаки нередко уклонялись от послушания Черкасску.
Феномен правоприменения станичного права был обусловлен действием ряда факторов: локальное регулирование упорядочивало основную массу частноправовых отношений; по генезису нормотворчества станичное право было ближе к опосредуемым общественным отношениям, раньше улавливая их динамику и более точно соответствуя ей; локальные «общественные приговоры» учитывали специфику не только общественных отношений, но и социальную среду, в которой эти отношения реализовались; в сфере локального регулирования проще и эффективней функционировали «каналы» обратной связи, позволявшие оперативно вносить изменения в систему партикулярных регуляторов, добиваться их наибольшей результативности.

§ 3. Политико-правовое
межобщинное взаимодействие

К признакам правового положения казачьих общин также относилось наличие между ними политико-правового взаимодействия, результатом которого по большому счету и стало образование Войска Донского. Хотя если функционирование конкретной общины не затрагивало интересов созданного протогосударства, то она в организационно-правовом плане развивалась практически самостоятельно. В то же самое время в случае острой необходимости интересы отдельных общин подчинялись интересам всего Войска. Так, весной 1641 г. – на завершительном этапе «Азовского сидения 1637–1642 гг.», когда силы донцов были практически истощены, а численность мужского населения в результате боевых потерь значительно снизилась, Войсковой круг постановил, чтобы пять, шесть городков объединяясь, в одно место съезжались для совместной обороны.
Наличие устойчивого политико-правового взаимодействия общин определялось тем, что ежегодно большинство казаков собирались в «Главном войске», где на Войсковых кругах естественным путем происходило введение в правоприменительную практику юридических прецедентов, подтверждение действия обычаев и заключение договоров, информация о которых впоследствии проецировалась на нормативно-регулятивную деятельность стационарных казачьих поселений.

§ 4. Военно-корпоративный
принцип консолидации общины

Суть очередного признака – применение военно-корпоративного принципа консолидации местного населения, состояла в том, что неавтохтонные общины Дона формировались не по признаку родства или соседства входящих в них индивидов, а по их принадлежности к «казачьей корпорации», до начала XVIII в. не занимавшейся производительным трудом, а осуществлявшей присвоение продуктов чужой деятельности или освоение природных богатств. Межцивилизационный диалог казаков с соседними нехристианскими народами представлял собой череду обоюдных военных нападений с целью физического уничтожения и хищения имущества друг друга. Поэтому казачьи городки представляли собой укрепленные простейшими фортификационными сооружениями военные лагеря численностью населения до ста или более человек, позволявшие не только контролировать определенную территорию, организовывать собственную защиту и производить совместно с соседними общинами ответные хищнические набеги, но и реализовывать некоторые социально-бытовые нужды.
Образование городков осуществлялось на основе вольной заимки, причем до второй половины XVII в. не требовалось даже уведомления войсковой администрации. После вхождения территории Войска Донского в состав Российского государства право казаков на самовольное создание станичных поселений было упразднено. Донское правительство стало строго следить за тем, как наделялись земельными участками казачьи городки, но в то же самое время допускало расхищение войсковой старшиной пустопорожних земель, на которых незаконно поселялись мигранты из соседних регионов.
Высочайшими грамотами от 15 марта 1704 г. и от 28 февраля 1706 г. казакам запрещалось основывать городки и занимать «пустопорожние земли» без разрешения Войскового круга или верховного правительства. Теперь казаки, желавшие основать новый городок, обязаны были явиться в «Главное войско» и «словесно» обратиться к Кругу с просьбой разрешить построить городок, занять юртовое довольствие и получить на то разрешение. Войско выдавало основателям нового городка заимочную грамоту, которой предписывалось развести рубежи и не приминать пришлых людей под страхом смертной казни. После образования нового городка его устроители представляли от себя и соседних станиц разводчиков, которые обязаны были безобидно разграничить поземельные довольствия между городками. После чего составлялась разводная запись, на основании которой Войско затем выдавало заимщикам разводную грамоту [31, 121].

§ 5. Прирост населения вследствие
миграционных процессов

Миграция на Дон до начала XIX в. являлась важнейшим способом прироста численности населения края. Постоянные военные столкновения замедляли процесс распространения «семейной жизни» на Дону и определяли тот факт, что прирост местного населения обеспечивался благодаря миграционным процессам. До второй половины XVII в. казачьи общины без ограничений принимали выходцев из других регионов. Но для получения статуса казака необходимо было положительное решение всей общины, при этом учитывалась длительность проживания соискателя на Дону, его «добрые нравы», участие «в военных поисках» или обороне городка, поручительство соседей и проч.
После потери Войском Донским политического суверенитета российское правительство получило возможность регулировать на Дону миграционные процессы, препятствуя увеличению численности казачества за счет выходцев из России. В первой половине XVIII в. станицы были практически лишены права «записывать» переселенцев в казаки, но оно тем не менее сохранилось за донским правительством. Между тем миграция хотя и снизила обороты, но до конца XVIII в. продолжалась, при этом получение искомого статуса стало достаточно проблематичным, поэтому большинство переселенцев оставались на Дону в крестьянском «звании».

§ 6. Коллективная собственность
на земли, недра, воды, биологические ресурсы

Наконец, последним признаком правового положения казачьих общин выступало наличие коллективной собственности на земли, недра, воды, др. биологические ресурсы, расположенные в черте юрта и за его пределами – на пустопорожних участках. При этом правомочие владения до конца XVII в. сохранялось за Войском Донским, правомочие распоряжения – за станичными обществами, которые могли те или иные участки (земельные, лесные, речные и проч.) на определенное время распределить между всеми местными казаками или сдать кому-либо в аренду для пополнения общественных сумм. Правомочие пользования закреплялось за индивидами. К примеру, у рыболовных станиц право на рыбную ловлю составляло как бы часть общинных прав юрта (именно право на общинные воды), было подчинено такой же общественно-уравнительной регламентации, как и пахотные земли. Лов рыб на Дону, особенно в рыбных местах, велся с соблюдением очереди распределения береговых участков, называемых тонями. Ловить рыбу имел право каждый казак в пределах своего юрта, где воды не были сданы в аренду [9, 12].
Существенное изменение правового положения стационарных казачьих общин произошло в 30–40-х гг. XVIII в., когда в структуре органов власти (между Войском Донским и станицами) был учрежден промежуточный институт – «нарочные по череду старшины». В компетенцию каждого нарочного старшины входило несколько казачьих поселений, которые обязывались снабжать чиновников всем необходимым для осуществления служебных обязанностей. Старшины и «войсковое правительство», состоявшее из старшин, постоянно вели наступление на казачье самоуправление, чтобы ослабить влияние станичных сборов в управлении станицами и усилить роль станичных атаманов, которые все чаще избирались из числа старшин. В.Д. Сухоруков писал, что со второй половины XVIII в. власть станичных сборов «мало-помалу упадать начала единственно потому, что и власть Войсковых кругов перешла в лице войскового атамана в учрежденное правительство, а сии видели необходимость, по самому изменившемуся уже духу народа, во многом ограничивать станичные сборы… Со времени изменения силы станичных сборов учредились в станицах так называемые станичные правления, состоявшие из атамана и двух стариков, избираемых голосами» [31, 117].
Особенно серьезный ущерб казачьему самоуправлению был нанесен войсковым атаманом Василием Орловым, который подготовил и разостлал станичным правлениям «Наставление» от 17 августа 1797 г., ограничившее права станичников свободно выбирать местных атаманов. Теперь, выбрав местного атамана, казаки обязывались представлять своему сыскному начальнику окончательное заключение о его годности для утверждения войсковым атаманом.
Станичным атаманам и старикам «Наставление» предписывало точно и без замедления выполнять все предписания «высшего начальства», а рядовым казакам предлагало всегда помнить, «что в прежние времена они имели великое уважение, как к старшинам, так к старшим и почетным людям», а потому «чтоб по насылаемым от высшего начальства повелениям никто не смел на сборах в противоречие кричать», а «ежели ж кто на это отважится, таковых станичному атаману и старикам, не выходя со сбора, там же наказывать, на страх другим, плетями» [47, 243–244].
Выведение правового статуса казачьей общины из сферы действия обычного права произошло со вступлением в силу «Положения об устройстве Войска Донского» от 26 мая 1835 г. В Положении 1835 г. в законодательном порядке определялось правовое положение донских станиц и компетенция «станичных правлений», хотя даже после этого в сфере регулирования партикулярных правосубъектных отношений обычное право донских казаков продолжало применяться, за исключением случаев, когда эти отношения регулировались законодательством.

§ 7. Временные казачьи общины

Рассмотрев правовое положение стационарных общин, переходим к исследованию временных объединений казаков, которые можно классифицировать на «ватаги», «зимовые» и «легкие» станицы. Правовое положение временных объединений зависело от того, кто их учреждал: Войско Донское, население нескольких городков, определенный городок или инициативная группа казаков, и для какой именно цели. Отличительной особенностью организации деятельности временных общин являлось то, что их администрация избиралась не на один год, а только до окончания мероприятия.
Ватаги – исторически первые объединения казачества на Дону. До середины XVI в. они учреждались инициативными группами казаков для осуществления захватнических нападений, охоты на зверя и птицу, а также рыболовства. С появлением стационарных населенных пунктов ватаги выполняли те же функции, но с добавлением в их перечень – благоустройства и хозяйственного обеспечения городков (лесопорубки, соледобычи и т.п.). Кроме того, появилась практика мобилизации казаков нескольких городков, а к 70-м гг. XVI в. – всего Войска для участия в более широкомасштабных захватнических нападениях или оборонительных операций. Так, в 1552 г. донские казаки по своей инициативе в составе русской армии участвовали во взятии Казани, в 1556 г. – Астрахани, а затем под руководством атамана Ермака – Западной Сибири и т.д. Практически ежегодным нападениям Войска Донского подвергались азовские турки, крымские татары и персы, ногайцы.
Крупномасштабные боевые действия осуществлялись в соответствии с царскими грамотами, в которых указывалось, что Москва объявила войну определенному государству и предлагает принять в ней участие. При наличии подобной грамоты собиралось все Войско и решалось, будут ли участвовать казаки в войне. Если да, то на Круге выбирали походного атамана и остальное походное начальство, решались иные организационные вопросы. Казаки разбивались по суммам, включающим обычно 10–20 казаков. Отсюда появилось выражение «быть заверстанным в десяток».
В ватагах, образованных для военных нужд, царила жесткая внутренняя дисциплина, обеспечиваемая властью походного атамана. Особенно четкой регламентацией и иерархичностью характеризовались отношения в отрядах, учрежденных непосредственно Войсковым кругом. Вообще принцип подчинения власти был таков, что круг, избирая атамана, говорил ему: «куда ты глазом кинешь, туда мы кинем головы свои». Впрочем, атаман, хотя «напереди стоял, уряд держал», но был ответственен перед обществом временных своих подчиненных. За оплошности и нанесение вреда общественному делу он мог по окончании предприятия быть подвергнут суду, как всякий другой гражданин. Русские офицеры, сталкиваясь с казаками в старину (в XVIII в. – авт.), удивлялись, глядя как последние наказывали за проступки розгами своих же собственных атаманов, бывших своих начальников, а во время боевых действий подчинялись им безприкасловно [105, 284].
Организация ватаг в городках (станицах) имела свои собственные отличительные особенности. Производить хищнические набеги станица могла вместе со всем Войском и одна. Если Войско заключало мир, то станица обязана была его соблюдать. В случае неисполнения всех этих условий станица могла подвергнуться «войсковой пени» [117, 144]. «Задумав погулять или, как тогда говорили, “поохотиться”, казак выходил к станичной избе и, кидая шапку, выкрикивал: “Атаманы-молодцы, послушайте меня! Призываю на синее море, на Черное – поохотиться!”, а не то: “на Кубань на реку за ясырем!… На Волгу-матушку рыбки половить!” …Охотники всегда находились, в знак согласия они также кидали шапки. На такие промыслы редко ходили в 50 человек, больше в 5–10, иногда вдвоем, ходили даже поодиночке» [1, 18].
В XVII в. казаки низовых городков по требованию московского царя по несколько лет к ряду принуждены были соблюдать мир с турками и татарами. В верховых – появлялись все новые выходцы из России, составлявшие на Дону голытьбу. Не получая царского жалования, они физически не могли существовать без осуществления грабительских набегов. «Поэтому то тут, то там являлись вольные атаманы, собирали, как встарь вокруг себя станицу и шли громить и грабить куда глаза глядят. Только станицы эти стали больше. Уже не 20, не 50, даже не сто человек примыкало к атаману, а собирались целыми тысячами. Одни по призыву Московского царя шли к его войску воевать наряду с царскою дружиною, добывать себе зипуна из законной добычи, отнятой от неприятеля; другие шли самовольно, большою частью, за царское дело, наказывать азовского пашу или татар, но были и такие, которые шли против царского указа и, помня старые времена, занимались разбоями, где придется» [51, 43]. При этом домовитые казаки снабжали голытьбу оружием в обмен на получение части захваченной добычи.
Наконец последним видом временных казачьих общин являлись станицы, на которые в конце XVI – XVII вв. возлагались дипломатические и некоторые военные функции. Набольшее распространение и известность получили «зимовые» и «легкие» станицы. Поздней осенью Войсковой круг формировал для поездки в Москву «зимовую станицу», включавшую станичного атамана и 120–150 казаков. Атамана и казаков выбирали на Круге, а есаула и иных «начальных» лиц станичники назначали самостоятельно. Прежде чем донская станица прибывала в Москву, ей предшествовала большая организационная работа. Определялась ее компетенция, готовились отписки и челобитные, составлялись проезжие грамоты, в которых указывался примерный маршрут движения и места остановок, в них содержались обращения к воеводам пограничных южнорусских городов о пропуске станицы и снабжении ее по пути следования продовольствием [3, 118].
Постольку поездка в Москву была связана с различными привилегиями и льготами для ее участников, то попасть в состав зимовой станицы стремился каждый казак. Воеводам пограничных с Доном городов царским указом вменялось в обязанность проверять количество казаков, едущих в Москву, и возвращать на Дон лишних, против положенного числа, казаков. В случае если этим «лишним» казакам удавалось окольным путем добраться до Москвы, им запрещалось выдавать жалованье и кормовые, которые отпускались в Москве не только на все время пребывания там казаков, но и на дорогу в оба конца. По приезде в Москву казаки прежде всего направлялись в Посольский приказ, в непосредственное ведение которого они были переведены в марте 1614 года. Поскольку донское посольство в то время приравнивалось к иноземным посольствам, в назначенный день казаки удостаивались аудиенции у государя [10, 42].
«Всю зиму казаки станицы находились в российской столице, возвращаясь домой сухопутно до Воронежа, а там, изготовившись к отплытию рекой Доном, отправившись от туда в Черкасск на нескольких барках с первой талой водою в сопровождении назначенного особо царского дворянина, который по прибытии на место обязан был сдать Войску Донскому все деньги и вещи, с ним посланные» [44, 396].
«Встреча царского дворянина и принятие жалования сопровождаемы были особенными обрядами, которые были постоянно соблюдаемы казаками до второй половины XVIII столетия (с некоторыми только изменениями). Во время следования барок с жалованием рекою Доном каждая станица обязана была встретить оныя на границах своего юрта и проводить их до соседнего с ружейною и пушечной пальбой. Дворянин, доставивший жалование, получал по предмету сему особый наказ от Посольского приказа, в котором излагался весь церемониал сдачи жалования… Дворянину предписывалось по прибытии в нижние юрты послать от себя в Войско нарочного сказать, что он послан от государя к донским атаманам и казакам с государевым жалованием, и они бы встретили его и к себе в юрты приняли честно, по прежнему обычаю, и место, где в юртах стоять указали» [44, 396].
«По сему извещению войсковой атаман, в сопровождении войсковых есаулов, старшин и всех станичных атаманов и наличных казаков выезжал из города, и по прибытии к зимовой станице встречавшие проводили ружейную пальбу. Затем войсковой атаман со старшинами и станичными атаманами входил на барку, на которой находился атаман зимовой станицы… После всего весь поезд приближался к Черкасску и встречаем был пушечными выстрелами со всех городских бастионов. По приезду в Черкасск дворянин и все встречавшие атаманы и казаки шли в церковь, слушали молебен. Потом дворянин, выходя из церкви, кланялся по обычаю от себя атаманам и казакам и спрашивал о здоровье, а затем говорил по наказу: “Великий государь, царь и великий князь…, вас, атаманов и казаков, и все Донское Войско за вашу к нему… верную службу жалует, милостиво похваляет и велел вас, атаманов и казаков, спросить о здоровье…”. По окончании сих слов объявлял о жаловании» [44, 397].
Для поддержания постоянных дипломатических контактов и обменом информацией о передвижениях неприятелей несколько раз в год (обычно пять) в Москву направлялись «легкие станицы». «Легкие станицы так названы потому, что из Войска отправляли по нескольку раз в год наскоро в Москву небольшое число казаков в Посольский приказ с войсковыми отписками о разных пограничных вестях, а иногда с представлениями пленных татар и турок. До 1672 г. легковые станицы состояли из станичного атамана, есаула и десяти или более казаков. Но в сем году велено Донскому Войску посылать впредь в легких станицах по два человека, зимою в Валуйки, а летом в Воронеж, где и отдавать войсковые отписки тамошним воеводам, от коих выдавалось каждому казаку по 5 рублей. Если со станицей будут посланы пленные, то представлять их прямо в Москву, и в станицах таковых должно находиться казаков вдвое против одного пленного. В 1693 г. поставлено было за непременное правило, чтобы впредь зимовые станицы состояли из 98 казаков, одного атамана и есаула, а легкие станицы не более 10 человек. Назначение в зимовые и легкие станицы почиталось важною наградою и потому в состав оных поступали люди отличной храбрости. Зимовые станицы обыкновенно были отправляемы под начальством войсковых атаманов или знатнейших старшин» [44, 394].

* * *
Завершая главу, необходимо отметить, что правовое положение казачьей общины до первой трети XIX в. определялось по обычному праву донских казаков. Однако уже с начала XVIII столетия важнейшие элементы правого положения общины подвергались существенной ревизии. Тем не менее после его «узаконивания» обычное право в локальной сфере продолжало играть роль важнейшего регулятора общественных отношений, за исключением случаев их регламентации в законодательном порядке.
Правовое положение общины по обычному праву донских казаков определялось следующими основными признаками: существованием органов местного самоуправления; регулированием правосубъектных отношений обычно-правовыми нормами партикулярного действия; наличием политико-правового межобщинного взаимодействия; существованием военно-корпоративного принципа консолидации местного населения; обеспечением его прироста вследствие миграционных процессов; наличием в пределах общины коллективной собственности на земли, недра, воды и др. биологические ресурсы.
Органы местного самоуправления общин по конструкции организации властвования были идентичны между собой и схожи с институтами Войска Донского. Высшим органом власти, наделенным в пределах общины исполнительными, нормотворческими и судебными функциями, выступал казачий круг, с начала XVIII в. именовавшийся станичным кругом (сбором). В его работе принимали участие все полноправные станичники – казаки.
Исполнительным органом казачьей общины выступала «станичная изба», включавшая атамана, есаула, стариков и писаря. Станичный атаман являлся непосредственным организатором выполнения решений казачьих сходов, есаул выполнял поручения атамана. Станичные старики принимали деятельное участие в рассмотрении административно-судебных и социально-бытовых вопросов, касавшихся местного общества. Писарь реализовывал делопроизводственные функции.
Регулирование правосубъектных отношений в пределах общины осуществлялось при помощи обычно-правовых норм партикулярного действия (станинного права). В различных стационарных общинах донских казаков публичные обычно-правовые нормы, базировавшиеся на обычаях, были практически идентичны, а частноправовые нормы, содержавшиеся по большей части в юридических прецедентах, различались.
Феномен правоприменения станичного права обуславливался действием ряда факторов: локальное регулирование упорядочивало основную массу частноправовых отношений; по генезису нормотворчества станичное право было ближе к опосредуемым общественным отношениям, раньше улавливая динамику их развития и более точно соответствуя ей; локальные «общественные приговоры» учитывали специфику не только общественных отношений, но и социальную среду, в которой эти отношения реализовались; в сфере локального регулирования проще и эффективней функционировали «каналы» обратной связи, позволявшие оперативно вносить изменения в систему партикулярных регуляторов, добиваться их наибольшей результативности.
Регулирование общественных отношений обычно-правовыми нормами партикулярного действия не стало основанием для политико-правовой разобщенности казачьих станиц, так как межобщинные правоотношения обеспечивались начальными по иерархии нормами «войскового права». При этом если функционирование конкретной общины не затрагивало интересов Войска Донского, то она в организационно-правовом плане развивалась практически самостоятельно. В то же самое время в случае особой необходимости интересы отдельных общин подчинялись интересам всего Войска.
Наличие политико-правового единства казаков определялось тем, что ежегодно большинство из них собирались в столице края, где на Войсковых кругах естественным путем происходило введение в практику юридических прецедентов, применение обычаев и заключение договоров, информация о которых впоследствии проецировалась индивидами на нормативно-регулятивную деятельность стационарных казачьих поселений.
Важно отметить, что население стационарных казачьих общин консолидировалось не по признаку родства или соседства, а по признаку принадлежности к казачьей общности, обеспечивавшей на военно-корпоративной основе сохранение внешней безопасности местного населения в условиях окружения враждебными автохтонными народами. При этом межцивилизационный диалог с последними представлял собой череду военных столкновений с целью физического уничтожения и хищения имущества друг друга. В этих условиях общинно-образующим фактором выступала принадлежность индивидов к корпорации казаков, спаянной общими целями и задачами.
До вхождения Войска Донского в состав Российского государства основным способом прироста населения общин являлась миграция из соседних регионов, а после эти процессы стали регулироваться российским законодательством. Первоначально для получения статуса казака было необходимо положительное решение станичного круга, а с 30–40-х гг. XVIII в. – постановление донского правительства.
Население общины обладало правом коллективной собственности на земли, недра воды, др. биологические ресурсы. При этом правомочие владения до конца XVII в. сохранялось за Войском Донским, правомочие распоряжения – за станичным обществом, которое могло те или иные участки (земельные, лесные, речные и проч.) на определенное время распределить между всеми местными казаками или сдать кому-либо в аренду для пополнения общественных сумм. Правомочие пользования закреплялось за индивидами.
Казачья община могла носить временный характер, учреждаясь с целью реализации военной, хозяйственной или дипломатической деятельности. Ватаги создавались для осуществления военно-хозяйственной деятельности, а зимовые и легкие станицы – для реализации дипломатических задач.

Глава 4. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНДИВИДА

Правовой статус индивида – одна из важнейших политико-юридических категорий, которая неразрывно связана с социальной структурой общества. Общество состоит из индивидов, обладающих определенными правами и обязанностями, зависящими от правого положения их носителей. Индивиды, обладающие тождественным правовым статусом, образуют собой социальные группы. Данные группы выступают самостоятельными субъектами общества, но не обычного права, видоизменяясь с течением времени под воздействием различных факторов. Поэтому научное исследование правового положения индивидов необходимо осуществлять с историко-правовой точки зрения.
По обычному праву донских казаков имевшие место индивиды классифицировались: на лиц, относившихся к донскому казачеству; составлявших неказачье население Войска Донского; индивидов, временно находившихся на территории Войска Донского.

§ 1. Донские казаки

Правовое положение представителей донского казачества формировалось из общего и особенного статусов. Общий статус характеризовал правовое положение индивида вне зависимости от его субъектных особенностей (возраста, благосостояния, занимаемой должности, вероисповедания и проч.) как представителя конкретной общественной группы. Общий статус распространялся на всех донских казаков, включая корпоративные права, предусмотренные обычным правом или предоставленные в соответствии с российским законодательством, а также обязанности, связанные с принадлежностью индивида к соответствующей социальной группе, и регламентируемые теми же источниками. Особенный статус формировался исходя из нескольких составных критериев, детализируя правовое положение индивида, предоставляя ему специальные права и возлагая специальные обязанности.
К базовым корпоративным правам донских казаков, особо регламентируемым обычным правом, относилось: право избирать и быть избранным в должности администрации Войска Донского или органы местного самоуправления; право на судебную защиту «по казачьему присуду»; право на использование в пределах Войска Донского земельных, водных, лесных, рыбных и прочих биологических ресурсов; право осуществлять захватнические нападения на представителей враждебных нехристианских народов (до конца XVII в.); право на осуществление любого вида хозяйственной деятельности за исключением землепашества; право на беспрепятственное перемещение, как по территории Войска Донского, так и за его пределами; право на свободный переход из одной казачьей общины в другую или на образование нового поселения; право обзаводиться семьей; право на реализацию религиозных потребностей; и др.
Корпоративные права, зафиксированные в российском законодательстве, чаще всего именуемые привилегиями донских казаков, классифицировались на предоставленные до принятия казаками в 1671 г. присяги на верность московскому царю и на формально закрепленные после этого события. До начала XVIII в. привилегии устанавливались царскими грамотами, а после того – высочайшими манифестами, грамотами и указами. В последней четверти XVII в. на донских казаков были распространены нормы Соборного Уложения 1649 г., касавшиеся «московского служивого казачества», которые содержались в главах VII, IX, XVI, XIX, XXIV данного законодательного акта [75].
К корпоративным правам, предоставленным донским казакам до 1671 г., относились: право посещения российских городов (с 1560 г.); право на беспошлинную торговлю в приграничных российских городах (с 1560 г. по 1734 г.); право на получение царского жалования (с 1571 г.); право на иммунитет от преследования общероссийским правосудием (до конца XVIII в.); и др. К корпоративным правам, предоставленным казакам после вхождения Войска Донского в состав Российского государства, относились: право на сохранение привилегированного правового статуса; право на местное самоуправление; право на общинное землепользование, лесопорубку, соледобычу и использование прочих ресурсов в пределах Войска Донского без цели продажи; право записывать за собой лиц неказачьего происхождения (до 1796 г.); право на беспошлинное винокурение и пивоваренье без цели продажи; и др.
Наличие у донских казаков корпоративных прав предполагало возложение на них специальных обязанностей, которые также регламентировались первоначально только обычным правом, а в последующем – российским законодательством. Обязанность – это объективно необходимое, должное поведение человека. Вместе с тем следует отметить, что такая объективная необходимость определенного поведения не всегда субъективно осознавалась индивидами, а это приводило к отступлению от требований нормы. Поэтому обязанность – это как необходимое, так и возможное поведение.
К основным обязанностям донских казаков, регламентируемым обычным правом, относились: участие в работе казачьих кругов; исполнение решений казачьих кругов, иных органов власти Войска Донского и местного самоуправления; следование общественным предписаниям, содержавшимся в нормах обычного права; защита населения Войска Донского от захватнических нападений извне; поддержание добрососедских отношений между собой и с соседними христианскими народами; следование канонам «Закона Божьего» и веротерпимость к представителям иных конфессий; выполнение войсковых и станичных повинностей.
К обязанностям, регламентируемым в законодательном порядке, относились: соблюдение присяги, данной на верность российскому государю; исполнение актов волеизъявления российского правительства; несение воинской повинности в составе русской армии и в подразделениях «внутренней службы» Войска Донского; обеспечение передвижения по территории края российских послов и дипломатических представителей иных государств, а также российских войск; осуществление разъездов по дорогам и «окарауливание» переправ для получения информации о передвижении неприятелей; освобождение из турецко-татарского плена христиан и отправление их в пределы Российского государства (с 1613 г.); обеспечение выплаты записанным за казаками пришлым населением ежегодного «подушного оклада» (с 1763 г.).
Рассмотрев общий статус, переходим к научному исследованию особенного статуса донского казака, который формировался исходя из нескольких составных критериев, а именно: геополитического, социально-экономического, геронтологического, общественно-политического и религиозного. Геополитический критерий заключался в формальном разделении всех донцов по месту постоянного проживания на низовых и верховых казаков. Суть различия правового положения низовых и верховых казаков заключалась в том, что первые доминировали в делах протогосударства, столица которого всегда располагалась в низовьях Дона. На Больших, а тем более на Малых кругах наибольшее представительство имели низовые донцы. Преимущественно они же занимали должности в войсковой администрации, получали большую часть царского жалования, ввиду близости к политическому центру присваивали иные блага. С самого начала выдачи жалования верховым казакам полагалось в три раза меньше селитры и свинца, чем «низовым», а сукно и провизия вообще не полагались. С конца 80-х гг. XVII в. царское жалование распределялось исключительно в низовом, «большом» войске [32, 79].
Старшинство «низовых» над «верховыми» формально закреплялось в царских грамотах, в которых сначала упоминались первые, а лишь затем вторые. За соблюдением «протокола» строго следил Войсковой круг. «В 1584 году, когда в грамоте царя было написано “верховым и низовым казакам”, то донцы заявили московскому послу: “Прежде сего государь писывал к нам грамоты низовым и верховым, а ныне писано верховым, а после нам низовым, а верхние же казаки государевой службы не знают”» [23, 211].
Верховые казаки были менее зависимы от Войскового круга, пользуясь некой правовой автономией, принимали в свои ряды практически всех без исключения индивидов (спрашивали, веруешь ли в Бога и носишь ли крест). Поэтому в «верховьях» находилась основная масса недавно ушедших на Дон мигрантов, а также лиц, скрывавшихся как от московского, так и войскового правосудия, именуемых «воровскими казаками». К последним также присоединялось определенное количество «низовцев».
Кроме того, по геополитическому критерию в предпочтительном положении до конца XVII в. оказывались казаки станиц города Черкасска, а также близлежащих к ним станиц, т.к. эти лица более других донцов имели возможность участвовать в Малых кругах, а значит влиять на управление краем.
Следующим основанием, позволявшим определить правовое положение казака, выступал социально-экономический критерий, по которому донцы относились к «домовитым» или к «голытьбе». Экономическое расслоение, против которого выступали первые казачьи атаманы, появилось уже в конце XVI в., когда Войско Донское окончательно оформило свой суверенитет над занимаемой территорией. Однако социально-экономическое неравенство не являлось следствием завладения политической элитой прав на орудия и средства производства, а определялось фактом длительности проживания индивидов на Дону, в процессе которого достигалось искомое состояние «домовитости», и их распорядительностью.
Основная масса мигрантов переселялась в Войско Донское, не имела достаточных средств к существованию, а за несколько лет успешных «поисков» в составе казачьих отрядов можно было обеспечить личный достаток, обзавестись собственным жилищем, семьей. Сам термин «домовитый казак» указывал на наличие у индивида собственного хозяйства, в то время как «голутвенные сотоварищи» все еще жили по сумам в землянках для холостяков.
«Домовитость», получившая широкое распространение к середине XVII в., являлась одним из фактических условий баллотировки на должности войсковой администрации, а затем присвоения звания войскового старшины. Однако наличие этого качества не давало индивиду иммунитета от «народной расправы». Наказание «бить и грабить» к домовитым казакам применялось очень часто. Тем не менее «на Дону при исповедуемых в то время казачеством символах “равенстве и братстве” богатство никому никакого ущерба не делало и зависти ни в ком пока не возбуждало. Каждый член военной общины имел право добытые тем или иным способом богатства скоплять и передавать детям или, как большинство это и делало, по возвращении из похода пропивать все “до нитки”. Вместе с этим домовитыми гражданами из среды заурядного казачества стали выделяться и лица недюжинных способностей в боевом деле, которых Войсковой круг выбирал в атаманы, есаулы и другие должности» [101, 233].
Во второй половине XVII в. экономическое неравенство «домовитых» и «голытьбы» облекло форму непреодолимого социального противоречия, заключавшегося в том, что первые стремились поддерживать тесные союзнические отношения с Московским царством, а вторые в поисках средств к существованию – осуществлять «хищнические нападения», приносившие России внешнеполитический ущерб. Неспособность войсковой администрации контролировать вредные устремления беднейшего казачества приводила к временному прекращению выплат царского жалования, которое было необходимо для Войска Донского. «В 1686 г. …Фрол Минаев объяснил московским послам, что… много “голытьбы” и “наброду”, и присланное жалованье многим не достается и потому унять нельзя» [23, 242].
Во второй половине XVII в. на Дону начался социально-экономический кризис, вызванный неожиданно возникшей перенаселенностью Донского региона. Церковный раскол 1666 г. вызвал поток гонимых староверов на Дон. Андруссовское перемирие, расколовшее Украину на две половины, также стимулировало эмиграцию на Дон. Наконец ужесточение феодально-крепостнических порядков в России, зафиксированное в Соборном Уложении 1649 г., усилило миграцию крестьянства на Дон. В результате обострились социальные противоречия между зажиточным домовитым казачеством, ориентировавшимся на Москву, и «голутвенным», а также «воровским» казачеством, которое резко выросло в количественном отношении [33, XVI]. Неразрешимые социально-экономические противоречия привели к восстанию казачества под предводительством старшины Степана Разина и отчасти – Кондратия Булавина.
Далее, правовое положение донских казаков определялось по геронтологическому критерию. В соответствии с этим индивиды, имевшие более значительный физический возраст, «непорочного» поведения и крепкого здоровья получали определенные преимущества перед молодыми казаками. Эти преимущества заключались в том, что «овеянные сединой старики» имели больше возможностей для баллотировки в должности войсковой и станичной администрации. «Престарелый возраст» позволял игнорировать «станичные повинности», давая при этом возможность более активно участвовать в административно-судебной деятельности общины, так как в условиях отсутствия позитивного права носителем содержания обычно-правовых норм выступали старики-«старейшины».
Начиная со второй половины XVII в. геронтологический критерий получил фиксированное значение, когда «старики» вместе с атаманами казачьих городков стали «подписываться» за ознакомление общины с содержанием войсковых грамот, солидарно отвечая за реализацию документов. Привлечение «старых казаков» к участию в работе Войсковых кругов в первой половине XVIII в. еще больше упрочило их правовое положение. В начале XIX в. участие «станичных стариков» в административно-судебной деятельности было закреплено в законодательном порядке.
Важнейшей составляющей особенного статуса казачества выступал общественно-политический критерий. По нему донцы классифицировались на войсковую старшину или на рядовое казачество. В полной мере этот критерий получил свое развитие после потери Войском Донским политического суверенитета, когда организационно-правовое положение «старшины» как избранной части казачества получило формальное закрепление. Между тем генезис института «войсковой старшины» произошел задолго до этого, одновременно с образованием донского казачества.
Изначально каждое лицо, избранное в Казачьем круге на руководящий пост, получало главенство над своими товарищами «зауряд»13. Если должность относилась к войсковой администрации, то и «старшинство» признавалось за индивидами «войсковое». Наибольшие привилегии и практически неограниченную власть «атаманы» получали, управляя казачьими отрядами во время «поисков против неприятеля» или оборонительных действий. Однако после сложения полномочий лицо теряло всякие преимущества, возвращаясь в состав рядового казачества. Таким образом, первоначально статус «старшинства» был неотделим от выборной должности, возникая у индивида с момента вступления в нее и прекращаясь после освобождения от обязанностей.
В XVII вв. «войсковое старшинство» выделилось в самостоятельный обычно-правовой институт, выражавшийся в форме непередаваемого по наследству пожизненного звания, присваиваемого индивидам за выполнение обязанностей войскового атамана в течение длительного периода. Впоследствии таким образом Войсковой круг стал отмечать длительную деятельность более широкого круга должностных лиц, руководивших донцами в мирное время и на войне, при этом отмечался не сам факт оправления должностных полномочий, а всеобщая от того польза и усердие в службе. Присвоение рассматриваемого звания индивидам означало признание их заслуг перед Войском Донским, дававшее право в Войсковом круге находиться подле действующего атамана (в центре), тем самым более активно участвовать в административно-судебной деятельности общества, выполнять самые ответственные поручения казачьего сбора и войскового атамана. В остальном вплоть до конца XVII в. войсковая старшина по своему правовому положению не отличалась от рядового казачества. Однако и этого было вполне достаточно для того, чтобы в условиях военной демократии более активно участвовать в делах Войска Донского.
Периодом увеличения численности войсковой старшины и начала процесса ее становления как самостоятельной общественно-политической силы стало «Азовское сидение», когда с 1637 г. по 1642 г. данный статус был закреплен за целой плеядой походных военачальников. Те из них, кто остался в живых, накопили значительные богатства и в последующие годы оказывали существенное влияние на дела края. В этот период институт «войсковой старшины» оформился как «жалованное» Войсковым кругом звание, предоставлявшее его носителю особый общественно-политический статус. Тем не менее в остальном правовое положение «старшины» пока мало чем отличалось от статуса «домовитых». Из-за того, что в казачьих кругах все постановления принимались простым большинством голосов, то рядовые донцы решали многое по своему усмотрению. Часто войсковые старшины по этому праву были бита казаками, а их имущество грабилось. К примеру, в 1670 г. Степан Разин под видом защиты прав и вольностей донских казаков, кинувшись с толпою своих сообщников на состоятельных и верных казаков, «многие им наглости учинил и многих побил, и в воду пометал, и дома их разграбил» [97, 98].
Позволяя войсковой старшине более активно участвовать в управлении краем, Войсковой круг на международной арене отрицал факт наличия внутрисоциальных различий в среде казачества. «На царскую грамоту, приглашавшую в 1638 году послать в Москву “лучших казаков”, Войско Донское отвечало “то де у них и лучшие люди, кого они выбрав Войском пошлют к государю, а лучших де людей у них на Дону нет, – все меж себя равны”. Когда в 1668 году царский посол Нащекин, привезя на Дон подарки, хотел раздавать их по наказу – “лучшим” хорошие, а “рядовым” похуже, казаки отвечали ему, что “у них больше нет никого – все равны, а разделят сами на все Войско, по чему достанет”» [116, 48].
Тем не менее в официальных документах упоминание о «старшине» встречается с середины XVII в. «Впервые название старшины появляется в 1649 г. в донесении дворянина Андрея Лазарева в Посольский приказ, где слово это употреблено вместо “атаман”. Далее, в показании, данном в Посольском приказе станичным атаманом Козьмой Дмитриевым, приехавшим с Дону в Москву в 1655 г., между прочим, говорится, что начальником казаков в морском походе был старшина Павел Чесночихин. После этого весьма часто встречается в актах название старшины… С 1680 г. название атаман весьма редко встречается в актах, кроме одних только царских грамот, в коих обыкновенно писали: “на Дон в нижние и верхние юрты атаманам и казакам, войсковому атаману (такому-то) и всему Войску Донскому”; в донесениях же в Посольский приказ разных чиновников, бывших на Дону, атаманов всегда называли старшинами» [45, 3].
В 70–90-х гг. XVII в. правовое положение старшины стало более предпочтительным. После потери Войском Донским политического суверенитета оно приобрела все формальные основания для усиления своих общественно-политических позиций. Получив возможность диктовать свою волю в Войсковом круге, войсковая старшина в экономическом плане стала все более отличаться от остального населения. Уже в атаманство Фрола Минаева быт казачьих старшин начинает меняться и отличаться от быта рядовых казаков. Дома они строят себе больших размеров, украшают их турецкими и персидскими коврами, дорогим оружием, серебряной посудой, ковшами. Среди прочих дворовых построек (погребов, ледников) у старшин появляются конюшни и псарни. У богатых атаманов и старшин появляется прислуга, чаще всего, из пленных татар и турок [9, 161].
К концу XVII в. статус войсковой старшины был официально признан российским правительством. «В 1695 г. государь Петр I, посылая из Тамбова на Дон корпус войск под начальством генерала Гордона, предписывал Войску Донскому, чтобы для встречи и провожания тех войск посланы были из Черкасского в верхние городки из старшины войсковой знатные люди, чтобы сей указ кроме войскового атамана Фрола Минаева и старшины кому надлежит, никому известен не был» [44, 393].
К началу XVIII в. роль старшины в делах Войска Донского настолько увеличилась, что она получила возможность практически бесконтрольно присваивать пустопорожние войсковые земли, чему способствовало ослабление демократических начал казачьих кругов. А с отменой права выбора главы края войсковая старшина стала основной опорой «наказного атамана» в реализации его политики. Реформа эта, превратив атаманов в представителей царской власти, дала им такую силу и власть, которых прежде у них не было. Взамен того усилилась власть ближайших помощников атамана – войсковых старшин [45, 12–13]. Присвоение «старшинского достоинства» по представлению войскового атамана до 1754 г. осуществлялось в Войске Донском, оно же могло и лишить его за совершение преступления. Однако в 1754 г. Войску Донскому было запрещено производить казаков в старшины без представления в Военную коллегию, которая и готовила документы на присвоение звания.
В военное время войсковая старшина возглавляла находившиеся в составе регулярной армии казачьи полки, а в мирной жизни выполняла различные функции по управлению краем. Важнейшей из них выступало недопущение незаконной миграции на Дон выходцев из Центральной России. Однако выполнение данной функции осуществлялось весьма оригинально. Специально назначенные для этой цели старшины акцентировали свою деятельность на борьбе с «беглодержательством» преимущественно на Верхнем Дону. При этом экстрадиции подвергались индивиды не казачьего происхождения, недавно поселившиеся в станицах. «Беглые», размещенные на землях войсковой старшины, практически не высылались.
Таким образом, войсковая старшина в первой половине XVIII в. стала обладать не только обширными земельными ресурсами, но и рабочей силой для получения прибавочного продукта. Кроме того, отдельным ее представителям российское правительство присваивало офицерские и генеральские звания, дававшие право на потомственное дворянство. В то же самое время до 1775 г. статус «войскового старшинства» для начальников среднего звена казачьих воинских подразделений (от хорунжего до есаула) сохранялся только на период действительной службы, по окончании которой они становились рядовыми казаками. Пожизненными являлись только чины походного атамана и войсковой старшины.
«14 февраля 1775 г. на Дон пришел царский указ, по которому “все старшины, командовавшие в походах полками, приравнивались к штаб-офицерским чинам”. Что касается меньших старшин, есаулов, сотников и т.п., то их тогда еще с русскими офицерами не равняли, хотя признавалось, что они “по службе своей равные офицерской чести должности оправляют”. Поэтому повелевалось “принимать их прилично офицерскому чину и в налагаемых наказаниях поступать так, как об офицерах установлено”» [47, 249].
К концу XVIII в. не только пришлое, но и казачье население находилось в зависимости от политической элиты Дона. Последняя сосредоточила в свои руки власть во всех отраслях управления, начиная от записи малолеток и командирования последних на службу, и кончая сферою суда, а особенно сыском и высылкой беглых на Дон великороссов. Указом от 12 декабря 1796 г. записанные за старшинами крестьяне официально были приравнены к крепостным, а указом от 22 сентября 1798 г. за «служивой войсковой старшиной» закреплялись права потомственного и личного дворянства. В результате принятия этих документов «институт войсковой старшины» как один из составных элементов обычного права донских казаков прекратил свое существование, будучи заменен регламентируемым российском законодательством «институтом дворянства». В крае за дворянами закрепилось наименование «донские чиновники».
Наконец, последней составляющей особенного статуса донских казаков являлся религиозный критерий, в соответствии с которым все донцы разделялись на лиц христианского вероисповедания и иноверцев. С одной стороны, донские казаки были достаточно веротерпимы, поэтому среди них поселялись сектанты-староверы, мусульмане-сунниты (преимущественно ногайцы) и буддисты-ламаисты (калмыки). С другой стороны, миграционная политика Войска Донского была направлена на первостепенное обеспечение интересов христианского населения и недопущение их ущемления в угоду меньшинств иных конфессий. Поэтому предоставление иноверцам права поселения в Войске Донском, а равно принятие их в казаки осуществлял только Войсковой круг, где «кандидатам» предлагалось «отступиться» от прежней веры. Основная масса татар, становясь казаками, принимала крещение. Единоплеменники называли таких «татар-кряшен» [30, 53–54].
Другая часть, сохранившая прежнюю веру, именовалась на Дону «базовыми татарами» или «наши татары». Последние с 70-х гг. XVII в. жили обособленно в Татарской станице города Черкасска, а с начала XIX в. – в нескольких поселениях недалеко от Новочеркасска. Они имели собственную мечеть, мулу, медресе, обычное право. Интересно, что казаки-мусульмане считали себя автохтонами, жившими на Дону еще до появления казачества. Особенностью их правового положения являлось то, что они ограниченно привлекались к несению воинской службы, преимущественно осуществляя взамен нее «внутреннюю по Войску подводную повинность», не имели пашенных участков, а только пастбища и сенокосы для содержания скота. Ограничивались в участии в Войсковом круге, баллотировке на должности войсковой администрации.

§ 2. Неказачье население Войска Донского

Неказачье население изначально стало появляться в городках Нижнего Дона во второй половине XVII в., где не каждый из мигрантов «поверстывался» в казаки, но почти всегда обретал «вид на жительство». По старым актам того времени эти люди назывались «бездольными» или «бурлаками». Из них образовывались рабочие группы для ловли рыбы, варки соли, ухода за скотом и других войсковых и станичных работ, которые не могли выполняться самими казакам. В XVIII в. по причине введения российским правительством запрета на прием «иногородних индивидов» в казаки число «бурлаков»14 увеличилось до нескольких десятков тысяч человек.
Основной целью большинства мигрировавших на Дон индивидов было приобретение правового положения казачества. В первой половине XVII в. Войсковой и станичные круги приминали в казаки практически всех изъявивших на то желание. Однако увеличение численности донцов было сопряжено с необходимостью раздела царского жалования на большее количество человек, при этом обделенные средствами становились движущей силой в проведении несанкционированных захватнических нападений. Поэтому, когда во второй половине XVII в. поток мигрантов на Дон значительно увеличился, низовые общины, которые присваивали основную часть царского жалования, стали ограничивать прием в свои ряды новых членов.
В верховых же городках по-прежнему «никто не спрашивал пришедших, что за люди и откуда они. Требовалось только, чтобы переселенец был казаком по существу, всегда готовым к воинской службе и молодечеству, забросив с приходом обычную крестьянству соху и барону. Последние считались несвойственными вольному казаку, добывавшему себе необходимое для пропитания и содержания оружием в широком поле на счет соседа-татарина [28, 10–11].
Правовое положение представителей неказачьего населения Войска Донского также формировалось из общего и особенного статусов. Общий статус предусматривал предоставление следующих прав: право присутствия в казачьих кругах при рассмотрении вопросов, касавшихся интересов соответствующих индивидов; право поселяться в станицах (при наличии положительного решения казачьего круга); право на судебную защиту «по казачьему присуду»; право по решению казачьего круга использовать определенные природные ресурсы; право участия вместе с казаками в захватнических нападениях на представителей враждебных нехристианских народов; право претендовать на получение статуса казака; право иметь в собственности движимое и недвижимое имущество; право на реализацию религиозных потребностей.
К основным обязанностям представителей неказачьего населения Войска Донского относилось: исполнение решений казачьих кругов, иных органов власти Войска Донского и местного самоуправления; следование основным общественным предписаниям, содержавшимся в нормах обычного права донских казаков; участие вместе с казаками в защите Войска Донского от захватнических нападений представителей соседних народов; «закрепление» на постоянное место жительства за станицами или войсковой старшиной (с середины XVIII в.); ежегодная выплата «семигривенного подушного оклада» (с 1763 г.); выполнение войсковых и станичных повинностей.
Рассмотрев общий статус, переходим к научному исследованию особенного статуса, который формировался исходя из нескольких составных критериев, а именно: социально-ассимиляционного, семейного и этнического.
По социально-ассимиляционному критерию донское бурлачество классифицировалось на «бродячих», «зажилых» и «оземейных» индивидов. Первые – не имели определенного места жительства, переходя из одной местности в другую, занимались разбоем, бродяжничали или сезонно нанимались на различные работы – «наймитами». Многие из них были сбежавшими от помещиков крепостными крестьянами или дезертирами, что и определяло ведомый образ жизни. «Бездомная, безродная, бродячая голытьба часто подолгу таковою и оставалась, составляла на Дону особый слой, особую довольно многочисленную группу бурлачества. Бурлачество бродило на Дону, не имея какой-либо определенной деятельности» [76, 60].
Указом от 23 июля 1748 г. «бесконтрольный переход с место на место» на Дону был воспрещен, причем не только для бурлаков, но и для казаков. Все население края в соответствии с этим документом должно было записываться за станицами. Поэтому социальный слой бродячих бурлаков стал исчезать.
«Зажилые» бурлаки в отличие от «бродячих» вели оседлый образ жизни, располагаясь на постоянном месте жительства в станицах или на хуторах войсковых старшин, занимаясь сельским хозяйством, работая «наймитами», ремесленничая или торгуя. Кров для них представляли казаки, за что «подпомочники» выполняли дополнительные хозяйственные работы или платили деньги. «Зажилые» бурлаки в социально-правовом плане зависели от своих патронов-казаков, так как одни из них была «беглыми крепостными крестьянами» и находилась в Войске Донском незаконно, а представители другой не имели необходимых средств к существованию. В то же самое время казаки были заинтересованы в труде «подпомочников», заменяющих донцов по хозяйству во время их нахождения на действительной воинской службе, помогавших распахивать степную целину, выполнявших трудоемкие работы. Во второй половине XVIII в. «зажилые» составляли основную часть неказачьего населения Дона.
В отличие от «зажилых» бурлаков «оземейные» находились в Войске Донском на законных основаниях или уже натурализовались. Прожив достаточное время в крае, они имели собственные хозяйства, семьи, вступали в свойство с казаками (или даже родство), получали право присваивать местные природные ресурсы. Большинство «оземейных» были малороссами, так как на Украине крепостного права, в том виде, в котором оно существовало в России, никогда не было. По правовому положению к «оземейным» даже приравнивалась небольшая часть казаков, по состоянию здоровья не способных к воинской службе, и поэтому выполнявших только станичные повинности.
«Оземейные бурлаки большей частью оседлые, живущие со своими семьями в своих землянках или иногда даже – домах и занималась каким-нибудь ремеслом… Затем бурлак должен приобщиться к казачьей службе: дать казакам “подмогу”, быть “заверстан в десяток”, сделаться “оружейным” и т.д. Только такой бурлак мог быть взят уже в поход, а потом, в случае пригодности, стать и настоящим казаком. Для вступления в казаки требовалось согласие станицы, а если малороссиянин был записан за старшиной – то его согласие. Поступавшие в казаки давали письменную присягу на верность» [28, 60]. Принятие в казаки осуществлялось по одиночке или даже целями селениями, при этом индивидам давалась льгота от войсковых и станичных повинностей сроком от 1 до 3 лет.
До «поверстания» в казаки, «оземейные не зачислялись в казачью службу и не участвовали в дележе царского жалования, но зато получали право пользования станичной юртовой землей, были производителями продуктов питания. Однако для экстренных случаев, когда всем надо было выступать для обороны от нападения, оземейные тоже должны были обладать исправным оружием. В обычное же время, вместо военной службы, они выполняли станичную и общевойсковую натурально-трудовую повинность. Кроме того, с 1763 г. оземейные выплачивали в казну Войска подушную подать… На Дону число оземейных постоянно увеличивалось за счет пришлых. По приказу Военной коллегии в конце XVIII в. ими иногда пополнялись донские полки и тогда они автоматически приобретали на Дону все гражданские права на казачье положение» [47, 231–232].
«Оземейные могли жениться на казачьих вдовах и девушках. Таким смешанным семьям всегда отдавалось предпочтение перед другими иногородними, и молодежь, родившаяся и выросшая в них, легко приобретала все казачьи права. С другой стороны, казачьи дети с физическими недостатками или по другой причине неспособные к строю, перечислялись в оземейные» [47, 231].
По семейному критерию неказачье население Войска Донского классифицировалось на индивидов, находившихся в браке или являвшихся «холостыми». Наличие брачных уз свидетельствовало о достаточном благосостоянии бурлака, позволявшем содержать не только себя, но и членов семьи, интересы которых он представлял в общине. При вступлении в брак бурлаки обычно покидали дома своих прежних патронов-казаков, обзаводясь собственным жилищем. С этого момента они становились самостоятельными субъектами обычно-правового регулирования.
Признанием личных достоинств индивидов и высокого уровня их благосостояния являлось вступление с ними в свойство и родство казачьих семей. Такие бурлаки имели все шансы получить через некоторое время статус казака. Однако если до этого события в «смешанной семье» рождались дети, то они, в отличие от матери-казачки, поражались в правах, именуясь «болдырями». Болдыри по правовому положению считались привилегированней детей из чисто бурлацких семей. В 3, 5 или 7-летнем возрасте болдыри проходили обряд принятия в казаки. В станичном круге старики экзаменовали соискателей в знании молитв и казачьих обычаев. В случае положительного решения вопроса они, стоя на одном колене, целовали обнаженный на половину клинок оружия, затем Евангелие и крест, после чего считались полноправными казаками по рождению, а не «поверстанными».
Дети, рожденные неказачкой от мужа казака, определялись по правовому положению отца. Бывших «крепостных» девок и вдов, находившихся замужем за казаками, с территории Войска Донского не высылали, так как их статус определялся по мужу. Тем более не подлежали экстрадиции болдыри. Основанием отправки в Центральную Россию замужних за «беглыми крестьянами» казачек с детьми являлось только их собственное желание.
Отдельно следует упомянуть о положении индивидов, рожденных от инородцев (иноверцев). Иногда татары или турки брали в плен русскую или казачку. А казаки через несколько лет освобождали ее. У нее были уже дети от татарина. Мать захватывала их с собой. На Дону таких детей называли «тумой» [9, 29–30]. Тума по своему правовому положению были близки к болдырям. Однако получение статуса казака для них было более проблематичным, так как эти индивиды родились вне христианского брака, не были своевременно крещены, не знали донских обычаев.
По этническому критерию неказачье население Войска Донского классифицировалось на великороссов, малороссов и «базовых калмык». При этом необходимо признать, что национальный состав в крае был гораздо пестрее, однако упомянутые выше этносы составляли подавляющее большинство неказачьего населения Дона, поэтому их правовое положение регламентировалось обычным правом особо.
Малороссы, именуемые в Войске «донскими черкассами», обладали более остальных возможностью получить статус казака, так как они не знали крепостной зависимости и до 1725 г. сами являлись казаками (малорусскими). «До самых 30-х гг. XVIII в. все запрещения приминать беглых не касались пока малороссиян, начавшиеся затем запрещения относительно приемки далеко не остановили их приток… Но до 40-х гг. XVIII в., до времени, когда начинают появляться владельческие слободы, прибывшие малороссияне могли селиться только в станицах. Пришлые малороссияне по своему выбору размещались по станицам… Назывались они “приписными” или “сказочными” черкассами» [76, 74].
«Несмотря на разделение с казаками станичных, а иногда и войсковых “тягостей”, малороссияне в гражданских и семейных правах были несколько ограничены. Так, казакам запрещалось выдавать девок замуж за малороссиян, ровно, как и брать у них девиц и вдов, в замужество. Разумеется, это требование далеко не всегда выполнялось и малороссияне, живя среди казаков, вступали с ними в родство и свойство… Относительно имущественного приобретения было также заметно стремление ограничить права малороссиян. Старшинам и казакам запрещалось, например, передавать свои рыбные паи, а дозволялось держать их только в качестве неводчиков и забросчиков. Однако малороссияне могли иметь недвижимую собственность: дома или даже хутор, приобретенный покупкой, но не самозаселением или заимкой» [76, 77–78].
«В 1763 г. последовало высочайшее повеление на “записание” малороссиян… в подушный семигривенный оклад, и деньги пересылались в крепость Св. Дмитрия Ростовского, в гарнизонную канцелярию, для приобщения к ежегодной комиссариатской сумме… В 1764 г. по ведомости о населенных черкассами местностях значится 232 поселения, в которых число душ мужского пола насчитывалось 20422 человека, долженствовавших платить ежегодной подати 14,295 рублей 40 коп. С явившихся записываться в Войсковую канцелярию в окладные книги после 1763 г. взыскивалась двойная подать за все пропущенное время, если только записавшейся не предъявил квитка в платеже подушных денег. Это новое податное сословие не могло принимать никакого участия в станичных делах, а войсковою грамотой 1776 г. воспрещалось выдавать за них в замужество казачьих вдов и дочерей» [17, 29–30].
Установление «подушного оклада», взимаемого окружными органами правопорядка, привело к ограничению свободного перемещения донских черкасс по Войску. Тем не менее их правовое положение нельзя приравнять к статусу «крепостных», условно обозначив его как «приписное». «Приписываться» черкассам «дозволялось» не только за станицами, но и за войсковой старшиной. Указом Военной коллегии от 22 апреля 1766 г. покинуть место «приписки» можно было только при наличии выписанного войсковой администрацией паспорта, сборы за выдачу которого также приобщались к комиссариатским суммам.
«Весьма интересен способ выбора черкассами места приписки: близ хутора или одинокого двора чиновника у большой дороги ставились рогульки, вроде граблей, на которых число льготных дней в неделю обозначалось числом зубков. Так владельцы донских окраин, имея под рукою более число рабочей силы, выставляли на граблях два зубка, а по мере удаления места жительства владельцев внутрь Войска, надобности в рабочих силах чувствовалась сильнее, прохожих было сравнительно меньше, а потому льготные дни увеличивались и на граблях выставлялось три зубка, а в крайней нужде четыре и пять зубков. Черкассы останавливались на отдых перед каждым условным флагом, всем миром держали совет останавливаться тут или искать дальше большей льготы. Когда сходились с чиновником в условиях, то и записывалась к нему, получали участки земли, на которых им оказывались всевозможные снисхождения…» [17, 31].
Переход «приписных» за войсковой старшиной на постоянное место жительство в станицы был ограничен, так как местная элита, до 60-х гг. XVIII в. поголовно заседавшая в «войсковом правительстве», имела возможность не давать на это официального разрешения. «Последовавшие ограничения в переходе 1766 и 1772 гг., имевшие в виду главным образом частновладельческих малороссиян, коснулись и станичных малороссиян, и ограничили их переход из одной станицы в другую. Зато из станицы к частным владельцам крестьяне переходили, и правительство утверждало данные переходы, а оплату подушной подати переводило на владельцев. Были и редкие случаи, когда старшины записывали своих крестьян за станицами» [17, 82].
В административном отношении станичные малороссияне были подчинены ведению станичного атамана, на которого возлагались обязанности следить за исправлением малороссиянами всякого рода казенных, войсковых и станичных повинностей, исправный сбор подушных денег. За «частновладельческих приписных» несла ответственность войсковая старшина.
«Для более эффективного сбора подушных денег и исполнения казенной, войсковой и станичной повинностей решением “Войскового гражданского правительства” от 22 сентября 1788 г. в городских станицах Черкасска было установлено требование избирать из своей среды атаманов и есаулов. Они выбирались из зажиточных и им выплачивалось жалование. Грамотой “Войскового гражданского правительства” от 27 марта 1791 г. приказывалось атаманам и есаулам из донских черкасс состоять без жалования с годовой переменою из зажиточных и “обдомленных”» [17, 79].
К переписи крестьянского населения, проведенной в 1795 г., на Дону проживало около 60 тысячи черкасс, 4 тысячи которых были приписаны к станицам. Остальные крестьяне – за казачьей старшиной. Указ императора Павла I от 12 декабря 1796 г. «в видах водворения порядка и утверждения в вечную собственность владельца» предписывал, чтобы «каждый из поселян оставался на том месте и звании, как он по нынешней ревизии записан будет». С этого момента правовое положение рассматриваемой категории индивидов вышло из сферы действия обычного права. Владельческие крестьяне стали крепостными, а приписные за станицами в 1811 и 1824 гг. были произведены в казаки для пополнения полков.
Кроме малороссов, значительное количество поживающих на Дону индивидов «неказачьего состояния» составляли великороссы. Почти все они покинули прежнее место жительства незаконно, являясь по сословному статусу крепостными крестьянами. Во второй половине XVII в. великороссы практически беспрепятственно мигрировали на Дон, приобретая статус казака или бурлака. «А люди и крестьяне, быв на Дону хоть одну неделю или месяц, а случиться им с чем-нибудь к Москве отъехать, и до них впредь дела не бывает никому, потому что Доном от всех бед освобождаются…» [23, 209].
В начале XVIII в. обычно-правовая норма, условно именуемая «с Дона выдачи нет!», перестала действовать и все вновь пребывающие в Войско Донское крестьяне рисковали быть высланными к прежнему месту жительства. Поэтому они скрывали от официальных властей свое происхождение «не упоминанием родства» или «назывались» донскими черкассами. «Вообще же положение русских на Дону в прежние времена было тяжелым. Завидя например казака, иногородний еще издали обязан был поклониться ему; если же он этого не сделает, то “самый последний казачишка” мог совершенно безнаказанно побить его. Даже и в настоящее время при решении тяжбы “русского” с казаком в станичных судах, нередко применялось правило: “казака на мужика менять не приходится”» [105, XXVIII].
Ущемление прав русских крестьян привело к тому, что большинство из них, мигрировав на Дон, старались получить покровительство войсковой старшины. Причем до 1796 г. их правоотношения с местной элитой носили скорее договорной характер. Старшина, присваивавшая в XVIII в. обширные участки войсковой земли, нуждалась в рабочей силе, поэтому создавала для крестьян благоприятные условия. «Поселяясь у старшин, крестьяне всегда могли найти полное довольство и вместе с тем защиту и покровительство в случае какого-либо столкновения с другими владельцами и казачьим населением» [76, 87].
«Раз на Дону крестьяне могли свободно и безнаказанно скрыться за спиною помещика, то менее влиятельные владельцы всегда вынуждены были дорожить имевшимися у них крестьянами. А это делало донских помещиков гораздо покладистей и сговорчивей… Донские владельцы дорожили приписными за ними крестьянами и готовы были применять всякие меры лишь бы не выпустить их из рук… С другой стороны и влиятельные владельцы приписных крестьян всегда заботились об их наилучшем устройстве, о снабжении их всякого рода льготами, пособиями, удобствами и т.п. В противном случае никакое влияние на войсковые дела не могло обеспечить помещику владение крестьянами… Кругом было еще достаточно простора, почему недовольные крестьяне всегда могли покинуть своего владельца и путем отхода возвратить себе независимость» [76, 90–91].
«Что касается вопроса о том, какой вид хозяйства имел большее распространение оброк или барщина нет данных, то относительно барщины можно сказать, что на Дону она не была тяжелой для крестьян. Нормальным числом рабочих дней на помещика обычно считалось 3 дня в неделю…, у некоторых владельцев была даже 2-х дневная барщина, да и то относительно ее отбывания каким-то образом сложилась чрезвычайно выгодная для крестьян норма: на барщину по 2 дня в неделю выходил не каждый малороссиянин, а по одному человеку из каждого крестьянского дома, в котором жило иногда по 4–5 семей… Почему войсковым атаманом Ал. Ив. Иловайский на имя владельцев был дан приказ от 31 июля 1784 г. употреблять крестьян на барщину не по одному от их дома, а на каждого крестьянина, но не более чем на 2 дня в неделю и притом брать могли для этого крестьян не моложе 18 лет» [76, 93].
Наконец, последним крупным по численности этносом, размещавшимся на территории Донского края, были «юртовые калмыки». Они по своему правовому положению находились ближе к казакам, неся вмести с ними воинскую службу, освобождаясь от налогов, кочуя на специально отведенной территории (в Сальских степях), сохраняя собственное обычное право и родовые органы местного самоуправления. В то же самое время «юртовые калмыки» не получали за службу царского жалования, не участвовали в Войсковых кругах, ограничивались в передвижении по территории Войска Донского. В силу общественно-политического и социально-экономического различия донцов и калмык, последние официально получили статус казаков только в конце XIX в. К этому времени они практически полностью перешли от кочевого образа жизни к оседлому.
Первое упоминание о калмыках, принятых в Войско Донское, относится к 1670 г. Значительный рост численности калмыцкого населения произошел в 1690 г. Вновь прибывшие калмыки давали в Черкасске присягу «в верной службе великим государям жить на Дону вместе с казаками по примеру юртовых калмыков». Однако наибольший их приток пришелся на XVIII столетие. Процесс перехода калмыцких групп и целых улусов на земли Войска Донского с целью постоянного жительства явился прямым следствием внутриусобных феодальных войн и нарастающих классовых противоречий [128, 35].
В отличие от своих «собратьев» из Калмыцкого ханства, кочевавших на Нижней Волге, «юртовые» – находились под юрисдикцией войсковой администрации. Правовое положение «юртовых калмык» в Войске Донском регламентировалось не только обычным правом донских казаков, но и российским законодательством. Тем не менее между собой они руководствовались собственным правом, источником которого являлся письменный источник монголо-ойратского права «Великое Уложение», утвержденное 5 сентября 1640 г. на съезде высших калмыцких светских и духовных иерархов. Этот памятник права регулировал различные виды правоотношений [15, 14–15]. Юртовые калмыки не использовали ту часть «Великого уложения», которая затрагивала вопросы правления хана.
В начале XVIII в. казачьи атаманы и старшины проводили в отношении калмыков гибкую политику, избегая открытого вмешательства в их внутреннюю жизнь. Обычно войсковое начальство передавало свои распоряжения, наряды на службу, судебные и другие вопросы через войсковых толмачей, а предводители улусов и сотен, в свою очередь, самостоятельно осуществляли исполнение указаний казачьего руководства. Таким образом, внутренняя жизнь калмыков развивалась фактически независимо от административной системы казаков.
«К середине XVIII в. у донских калмыков сложилось собственное внутреннее устройство, которое было признано и администрацией Войска Донского… Из войсковых и правительственных документов за 1753 г. видно, что центральные и местные власти делили своих подопечных на три улуса (Верхний, Средний и Нижний) и сотни. В основе образовавшейся структуры лежала родоплеменная принадлежность калмыцких групп. Каждое подразделение возглавлялось владельцем или зайсангом (русские и казаки называли их князьями). В официальных документах войсковой администрации улусного предводителя именовали атаманом (т.е. улус был приравнен к станичному звену), а сотенного – сотником» [128, 66].
В последней четверти XVIII в. для управления калмыцким населением в Войске Донском было образовано специальное сыскное начальство. Однако «16 февраля 1799 г. вышел указ Сената об отмене прежнего сыскного начальства Войска Донского и об учреждении специального правления в составе трех лиц: генерал-майора, штаб-офицера и владельца улуса. Правление было подчинено Войсковой канцелярии. Оно начало свою деятельность с организации покибиточной переписи калмыцкого населения, деля всех мужчин на три категории: подростков, служилых, отставных… В каждой сотне устанавливалось наблюдение за порядком, для чего к калмыцкому правлению прикомандировывалось несколько обер-офицеров и сотня рядовых казаков. Кроме того, два представителя войскового правления были постоянно закреплены в качестве официальных наблюдателей за поведением калмыков и их владельцев. Во вновь образованных подразделениях предусматривалось сочетание традиционного национального самоуправления с казачьей системой» [128, 67]. В XIX в. правовой статус юртовых калмык был выведен из сферы обычного права донских казаков, регламентируясь российским законодательством.

§ 3. Иностранцы

В завершение проведем научное исследование правового положения иностранцев, находившихся на территории Войска Донского (иностранцев). Прежде всего их статус определялся по критерию наличия личной свободы или ее отсутствия в том случае, когда индивид находился в крае как пленник – «ясырь»15. Лично свободный иностранец, прибывший в Войско Донское без цели военного нападения имел право: находиться и перемещаться по территории края; присутствовать в казачьих кругах при рассмотрении вопросов, касавшихся его интересов; обращаться в казачий круг с прошением о «судебной защите», предоставлении «вида на жительство» или о принятии в казаки; осуществлять дипломатическую или торговую деятельность; реализовывать свои религиозные потребности. К основным обязанностям иностранца относилось: исполнение решений казачьих кругов, иных органов власти Войска Донского и местного самоуправления; соблюдение интересов донского казачества, несовершение действий, наносящих им вред.
Правовое положение лично свободных индивидов, временно находившихся на территории Войска Донского, зависело от их социального статуса по основному месту жительства. Например, за русским дворянином на Дону сохранялся его прежний статус, за запорожским казаком признавался статус казака и т.д. При этом ни чины, ни звания, ни цель визита в Войско не давали лицу иммунитета от судебного преследования по обычному праву, действие которого распространялось на всех физических лиц, находящихся в крае. Так, например, в Войковом круге был казнен русский дворянин Карамышев и турецкий посол Кантакузен. Также не имели значения чины и звания при решении вопроса о приеме в казаки.
Правовой статус христианина, освобожденного из турецко-татарского плена, определялся по его положению до попадания в рабство. Если лицо было выходцем из Московского царства, то казаки обязаны были доставить его в Россию. Если лицо не являлось россиянином, то ему дозволялось самостоятельно отбыть на родину. Если «вышедший из плена» изъявлял желание остаться на Дону, то по решению казачьего круга его просьба обычно удовлетворялась, так как освобождение из рабства являлось одним из оснований принятия в казаки.
Правовое положение иностранца, находившегося на территории Войска Донского, во многом зависело также от его национальности. Скажем малороссийские и запорожские казаки признавались по обычному праву донцов «братами». До первой трети XVIII в. украинцы неограниченно мигрировали на Дон, ассимилируясь с местным населением. Причиной этого была не только правовая, религиозная, социальная и культурная тождественность, но и значительная роль малороссиян в генезисе Войска Донского. Во второй половине XVI в. они активно участвовали в образовании нескольких городков на южной границе края, в т.ч. Черкасска, сражались у стен Азова, совместно с донцами организовывали и проводили в Средиземноморском бассейне «военные поиски». В то же самое время в XVII в. донцы не позволяли запорожцам входить в Черкасский городок, кроме небольшого числа, называя их людьми непостоянными, склонными к измене [114, 415].
Также до конца XVII в. режим наибольшего благоприятствования закреплялся на Дону за подданными московского царя. В их отношении, а равно иных христиан (греков, поляков, валахов, грузин и проч.) велась дружественная правая политика, определявшаяся общей целью низвержения турецко-татарского владычества. Практически всем христианам дозволялось находиться, перемещаться и поселяться в Войске Донском. Существенная часть таких индивидов являлись купцами, так как донцы привозили из «поисков» много различного имущества, которое тут же сбывалось по сходной цене. «Русские купцы снабжали казаков оружием и порохом, за что и выговаривали себе при дуване (дележе добычи – авт.) 1/3 или 1/2 всей добычи. Так из письма Казанского приказа в Посольский приказ от 15 сентября 1685 г. сообщалось, что “купецкие люди приезжают к ним (казакам) из Воронежа и с Ельца и из иных украиных городков… и ружье им на ссуду дают из полу и из трети”» [105, 386].
Воспрещалось нахождение на территории края представителей магометанских этносов, с которыми казаки находились в состоянии войны, так как их присутствие могло нанести вред обороноспособности Войска Донского. Исключение из этого правила делалось для послов, торговцев и пленников, при этом «вторые» и «третьи» составляли большинство находившихся на Дону «тюрок» и проч. «Издревле занимались донские казаки торговлей, которая приносила им немалый доход. Характерно, что с Азовом, с которым у донцов не утихали кровавые столкновения, они, несмотря на это, поддерживали довольно тесные торговые связи. Например, из документов 1592 года и последующих лет видно, что торговать в Черкасский городок из Азова приезжали “торговые люди”, а казаки ответно ездили в Азов. Оживленная торговля велась у донцов и с ногайцами: торговали пленниками, лошадьми, скотом» [10, 54].
Особую категорию лиц, временно находившихся на территории Войска Донского, составляли пленники женского и мужского пола, которыми становились представители враждебных казачеству этносов. «Пленников своих умертвляли казаки только в случаях крайней необходимости и то с исключением для греков (состоявших на турецкой службе – авт.), которым всегда давалась пощада. Только пойманным на острове, на котором расположен был Черкасск, грозила неизбежная смерть» [105, XXI]. Захват «ясыря» первоначально осуществлялся с целью обмена на плененных «граждан Войска Донского» или иностранцев-христиан, томившихся в зейданах для рабов. В дальнейшем вплоть до второй четверти XVIII в. захват невольников являлся одной из статей дохода казачества, осуществлявшего эту деятельность по примеру соседних магометанских народов. Поэтому в Войске постоянно находилось от нескольких сот, до нескольких тысяч турок, татар, адыгов, калмык и проч., основная масса которых рано или поздно возвращалась на родину.
Оставались длительное время на Дону или ассимилировались женщины-невольницы. Они становились женами казаков, восполняя собой недостаток населения женского пола, или выполняли обязанности домашней прислуги в хозяйствах состоятельных войсковых старшин. Пленницу свою казак мог отпустить на волю, продать, обменять, но сделать женою без разрешения Войскового круга не имел права. В противном случае он подвергся бы наказанию. Вступлением в брак женщина освобождалась от положения пленницы, но с его расторжением, если это происходило, она вновь обращалась в объект имущественных отношений.
Таким образом, пленники не признавались самостоятельными субъектами обычно-правового регулирования, не обладали правами, предоставленными лично свободным иностранцам. Для них нахождение в Войске являлось обязанностью, а не правом. «Ясырь» лишался права свободного передвижения по территории региона, в т.ч. возвращения на родину. В казачий круг приглашались женщины только для заключения или расторжения брака. В то же самое время жизнь и здоровье пленников охранялось нормами обычного права донских казаков, основанными на христианских заповедях. Основными способами получения пленниками свободы являлся: обмен на невольника-христианина; выплата выкупа; принятие христианства; вступление в брак с казаком (для женщин); безусловное освобождение.

* * *
Подводя итог вышеизложенному, необходимо отметить, что по обычному праву донских казаков все индивиды классифицировались на лиц, относившихся к донскому казачеству, либо составлявших неказачье население Войска Донского, а также индивидов, временно находившихся на территории Войска Донского (послы, воеводы, стрельцы, купцы, пленники и т.п.). Правовое положение индивидов формировалось из общего и особенного статусов.
Общий статус характеризовал положение физических лиц независимо от их субъективных особенностей (возраста, благосостояния, занимаемой должности, вероисповедания, национальности, семейного положения и проч.) как представителей конкретной социальной общности. Общий статус включал права, а также обязанности, связанные с принадлежностью индивида к соответствующей социальной группе. Особенный статус формировался исходя из нескольких составных критериев, детализировавших правовое положение индивидов, предоставляя им специальные права и возлагая специальные обязанности.
Так, особенный статус донских казаков формировался исходя из нескольких критериев: геополитического, социально-экономического, геронтологического, общественно-политического и религиозного. По геополитическому критерию донцы классифицировались на «верховых» и «низовых» казаков, по социально-экономическому критерию – на домовитых казаков и голытьбу, по геронтологическому – на стариков и молодых казаков, по общественно-политическому – на войсковую старшину и рядовое казачество, по религиозному – на христиан и иноверцев.
Неказачье население в значительном количестве появилось во второй половине XVII в. в городках Нижнего Дона, где не каждый из мигрантов получал право именоваться казаком, но обретал при этом «вид на жительство». Причиной этому являлось нежелание «низового казачества» делить царское жалование с недавно мигрировавшими на Дон индивидами. «Верховые городки», присваивавшие незначительную часть царского жалования, не ограничивали прием в свои ряды новых членов.
Особенный статус неказачьего населения Войска Донского формировался исходя из социально-ассимиляционного, семейного и этнического критериев. По социально-ассимиляционному критерию соответствующие индивиды классифицировались на «бродячих», «зажилых» и «оземейных»; по семейному критерию – на лиц, состоявших в браке, или не имевших собственной семьи; по этническому – на великороссов, малороссов, «базовых калмыков». Индивиды, рожденные в смешанных браках неказаков с казачками, поражались в правах, получая возможность стать полноправным «гражданином Войска Донского» в «отроческом» возрасте.
Правовое положение лиц, временно находившихся на территории Войска Донского, определялось по критерию наличия или отсутствия у них личной свободы. Если индивид находился в крае в качестве пленника, то он не выступал самостоятельным субъектом обычного права. Захват пленников осуществлялся с целью обмена на невольников-казаков, получения выкупа, вступления в брак (с турчанками, татарками и проч.).
Положение лично свободных иностранцев, временно находившихся на территории Донского казачьего войска, определялось в зависимости от их правового статуса в собственном государстве. В то же время ни чины, ни звания, ни цель визита в Войско Донское не давали лицу иммунитета от преследования по обычному праву донских казаков, действие которого распространялось на всех физических лиц, находившихся в крае. Также правовое положение лиц, временно находившихся на территории Войска Донского, зависело от их национальности. Если индивид являлся представителем этноса, дружественного донскому казачеству, то он обладал привилегированным статусом (например, великороссы и малороссы). Представители враждебных донцам народов ограничивались в своих правах, так как их нахождение в Войске Донском считалось нежелательным, посягающим на безопасность казачества.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

При написании настоящей работы нашло свое подтверждение положение о том, что изучение обычного права – это есть исследование права как такового, имеющее существенное значение для общей теории государства и права. При этом был выдвинут тезис о «первичности» обычного права как формы права, в полной мере регулировавшей правосубъектные отношения в социумах, находившихся на догосударственном этапе развития. С появлением государства обычное право теряет общественно-регулятивное значение и происходит его заметна позитивным правом.
Проведение исследования дало возможность сформировать представление о генезисе права вообще и пополнить ранее собранные сведения о жизнедеятельности догосударственых социумов. Анализ обычного права позволил сформулировать ряд выводов, способствующих не только фундаментальному осмыслению данной субстанции, но и дальнейшему развитию процессов ее исследования в теоретико-правовом аспекте.
На основании имеющегося эмпирического материала можно сделать вывод о том, что обычное право донских казаков являлось базовым элементом обычно-правовой системы Войска Донского, включавшим, кроме постоянно развивающейся системы прав и обязанностей, систему обычно-правовых норм, относящихся не только к материальному, но и к процессуальному праву. Рассматриваемая обычно-правовая система относится к семье обычного (традиционного) права. Однако в настоящий момент можно говорить о том, что семья обычного (традиционного) права является преимущественно историческим типом права.
Исследуя сложившиеся в юриспруденции подходы к проблемам обычного права, в работе представлено расширенное видение его основных теоретико-правовых характеристик: понятия, сущности, признаков, свойств, обычно-правовых норм, источников, субъектов и правового положения субъектов.
С учетом результатов исследования, посвященных дефиниции обычного права, был выдвинут тезис, что для определения сущности обычного права необходимо применять особый естественно-социальный подход, не используемый для синтеза сущности права позитивного. Сущность обычного права имеет объективное и субъективное выражение. Объективное – раскрывает регулятивно-процессуальное назначение данного общественно-правового явления, а также характеризуется наличием необходимой обычно-нормативной базы, субъективное же – заключается в непосредственном обеспечении интересов субъектов обычного права и существовании общего убеждения в необходимости соблюдения обычаев. С точки зрения естественно-социального подхода регулятивная сущность обычного права выражается в естественном характере его формирования и обеспечения, наиболее полно отражавшем интересы индивидов правообразующего социума вне зависимости от их правового положения.
Исследование проблемы сущности обычного права качественно дополняет синтез его признаков и свойств, при этом под признаками обычного права подразумеваются имеющие юридическое значение характерные его черты и особенности как регулятора правосубъектных отношений в конкретном социуме. Под свойствами следует понимать характерные особенности, отражающие социальное назначение обычного права, отличающие его от иных форм общественного проявления, к примеру, религии, культуры, науки и других. Разница между признаками и свойствами обычного права заключается в том, что первые имеют юридическую природу и не являются общеобязательными для всех обычно-правовых систем народов мира, а вторые носят обществоведческий характер и более общеприменимы.
Важнейшей категорией в обычном праве является проблема обычно-правовой нормы. Обладая специфическими характеристиками, обычно-правовая норма, имея сложную внутреннюю структуру, частично подпадает под теоретико-правовое определение нормы права, что указывает на ее юридический характер. Кроме того, обычно-правовые нормы можно классифицировать по тем же основаниям, что и нормы права позитивного. В соответствии с этим нормой обычного права является обладающее рядом специфических признаков и обеспечиваемое обществом вербальное предписание, выработанное применительно к непосредственному объекту правового регулирования, регламентирующее поведение субъектов (или субъекта) обычного права при вступлении в определенные общественные отношения.
Основными источниками обычного права являлись обычаи, юридические прецеденты и договоры. Они были тесно связаны между собой, выступая основой генезиса друг друга. Так, при вынесении административных и судебных решений потестарная власть очень часто руководствовалась обычаями, хотя это условие не было обязательным. В то же самое время долговременное, непрерывное и многократное применение на практике прецедента или договора становилось основанием генезиса новых обычаев. Источники обычного права имели между собой схожие и различные черты. Скажем обычаи и юридические прецеденты имели наибольшее регулятивное значение, так как охватывали значительную сферу деятельности субъектов обычного права донских казаков и поэтому чаще применялись на практике. В то же самое время обычно-правовые нормы, содержавшиеся в прецедентах и договорах, были более конкретными, имели четко определенное содержание, время и пространство применения, а размещавшиеся в обычаях – во многом лишены данных качеств.
Субъекты обычного права – важнейший элемент обычно-правовой системы, выступавший носителем правового статуса, выраженного в зафиксированных в источниках обычного права определенных правах и обязанностях. Субъектом обычного права может быть признан только тот субъект общества, который обладал правосубъектностью, характеризовавшейся правоспособностью, дееспособностью, а в ряде случаев – деликтоспособностью. В обычно-правовой системе Войска Донского такими субъектами выступали Войско Донское, казачья община и индивид.
Войско Донское до конца XVII в. являлось протогосударственным образованием, обладавшим необходимыми атрибутами политико-правового суверенитета. Правовое положение Войска Донского по обычному праву донских казаков характеризовалось наличием ряда признаков: политического суверенитета; собственной территорией; функционировавшими в форме военной демократии неотделенными от социума институтами власти; обычным правом как базовым регулятором общественных отношений (правовым суверенитетом); наличием консолидированного в рамках самоуправляемых общин населения; агрессивной военно-политической деятельности, компенсировавшей недостатки экономического развития; автономии в области реализации религиозных потребностей.
На рубеже XVII–XVIII вв. Войско на правах автономного административно-территориального образования вошло в состав Российского государства, сохраняя обычное право в качестве основного регулятора правосубъектных отношений. Однако в период с 1775 г. по 1835 г. обычное право было максимально вытеснено из правоприменительной сферы и заменено нормами российского законодательства, разработанного специально для применения в казачьем крае.
Базовым социальным объединением у донских казаков была община. Правовое положение казачьей общины по обычному праву донских казаков определялось следующими основными признаками: наличием органов местного самоуправления; регулированием общественных отношений обычно-правовыми нормами партикулярного действия; наличием политико-правового межобщинного взаимодействия; существованием военно-корпоративного принципа консолидации местного населения; обеспечением его прироста вследствие миграционных процессов; наличием в пределах общины коллективной собственности на земли, недра, воды и биологические ресурсы.
С начала XVIII столетия важнейшие элементы правого положения общины подвергались существенной ревизии, а с 1835 г. во многом стали регламентироваться российским законодательством. Хотя обычное право в локальной сфере продолжало играть роль важнейшего регулятора общественных отношений, с оговоркой, если эти отношения не регламентировались в законодательном порядке.
Все индивиды, находившиеся на территории Войска Донского, классифицировались на лиц, относившихся к донскому казачеству, составлявших неказачье население Войска Донского и индивидов, временно находившихся на территории Войска Донского. По обычному праву донских казаков правовое положение индивидов формировалось из общего и особенного статусов. Общий статус характеризовал положение физических лиц вне зависимости от их субъективных особенностей (возраста, благосостояния, занимаемой должности, вероисповедания, национальности, семейного положения и проч.) как представителей конкретной общности. Общий статус включал права, а также обязанности, связанные с принадлежностью индивида к соответствующей социальной группе и регламентируемые теми же источниками. Особенный статус формировался исходя из нескольких составных критериев, детализировавших правовое положение индивидов, предоставляя им специальные права и возлагая специальные обязанности.